Como ya he puesto de manifiesto en una opinión publicada en el ObCP¹, en la preparación de contratos es donde la necesidad e idoneidad de contratar prestaciones es lo más relevante, existiendo el riesgo de preparar una contratación innecesaria o que coarte indebidamente el acceso a la licitación en condiciones de igualdad, no discriminación y libre competencia. Así, a estas tiranteces internas al proceso de preparación se suma la vulnerabilidad del gran margen de discrecionalidad del que goza el órgano de contratación para decidir cuál es la contratación idónea y eficiente para la satisfacción de una determinada necesidad pública de interés general, que siempre debe de ser la causa del contrato público².

Cuantos más riesgos se materialicen en esta fase inicial, más elevada resulta la probabilidad de que se acaben haciendo efectivos riesgos de fases posteriores, tanto en la de licitación como en la de ejecución de los contratos; ¿y por qué sucede esto?:

• Por un lado, por la trascendencia de las decisiones que hay que tomar en esta fase, en las que existe un amplio margen de discrecional respecto al órgano decisor de contratación que es el que decide, al fin y al cabo, qué se contrata y que no; en esencia, los riesgos son evidentes en esta fase inicial porque es cuándo se decide si es preciso o no recurrir a los mercados para conseguir una prestación y cuál es la forma más idónea y eficiente de hacerlo.
• Por otro lado, por el efecto multiplicador de estos riesgos identificados en la fase previa sobre el resto del proceso de contratación. Así, por ejemplo, la falta de estudio y motivación de las necesidades que se pretenden cubrir a través del contrato puede perjudicar la eficiente utilización de los fondos públicos. La elección de un procedimiento que restringe la participación de licitadores influye directamente en la concurrencia; el diseño de los pliegos, los criterios de solvencia y el procedimiento elegido de licitación, puedan favorecer a determinados operadores y afectar a la igualdad de trato de los licitadores; o la determinación de un precio del contrato que no se ajuste al mercado resulta contrario a la economía del gasto.

Cierto es, que la LCSP supuso una acicate importante para los órganos de contratación al endurecer la exigencia de la motivación de las contrataciones y ampliar las obligaciones de publicidad activa. En este aspecto, hay que insistir en la importancia del artículo 28 de la LCSP que reza que: “1. Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación”.

Es decir, la contratación pública tiene carácter subsidiario en el sentido de que sólo es legítimo contratar lo necesario³. El artículo 28 de la LCSP transcrito hay que relacionarlo necesariamente con los principios rectores del artículo1, y asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer. En consecuencia, dicho con otras palabras, hay que justificar bien la necesidad en la que se va a gastar dinero público y la opinión pública tiene el derecho de conocerlo.

Como subraya MARTÍNEZ FERNÁNDEZ JM.⁴, esta obligación de motivación no es una mera exigencia formal derivada de la establecida en la LRJSP para todos los actos administrativos, sino un requerimiento sustancial y fundamental del expediente de contratación, determinante de la validez del mismo.

En el ámbito del control, cabe indicar que esta es también la fase en la que los órganos de control externo han detectado muchas irregularidades. Tanto el Tribunal de Cuentas como todos los OCEX autonómicos, han insistido en que justificar debidamente en los expedientes la necesidad de la contratación es una garantía de la eficiente utilización de los fondos públicos.

Es ilustrativo en este sentido, el informe Nº1439 del TCU sobre la fiscalización de las contrataciones de los servicios de seguridad privada llevadas a cabo por los Ministerios del área de administración económica del Estado y sus organismos dependientes durante los ejercicios 2016 a 2019⁵, en el que se indica que en 38% de los expedientes fiscalizados la motivación de la necesidad de contratar, exigida por los artículos 22 y 109.1 del TRLCSP, y 28 y 116.1 de la LCSP, con gran frecuencia se omitió, o bien se hizo en términos genéricos o meramente declarativos.

Igualmente, se señala en el último informe anual de supervisión de la OIReSCon⁶ que en la fase de preparación del contrato, siguen detectándose deficiencias no sólo en el cumplimiento de la publicación de las programaciones de la actividad contractual y de los informes de conclusiones o resultados respecto a las consultas preliminares de mercado, sino también en las motivaciones de los órganos de contratación que no cumplen con las exigencias de todos los extremos de justificación que se exige en el artículo 116.4⁷ de la LCSP.

Respecto al alcance (material) de la exigencia de justificar por el órgano de contratación todos los extremos incluidos en el artículo116.4 de la LCSP, en la práctica se ha constatado que la trascendencia de la motivación en este ámbito ha sufrido una evolución positiva en aras al respecto de los principios de integridad y trasparencia en la contratación. En definitiva, de rendición de cuentas de los órganos de contratación.

Respecto al control de la suficiencia de las motivaciones que argumentan la celebración de un determinado contrato, tanto la jurisprudencia como las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales (TARC) han elaborado una doctrina relevante (no siempre pacifica) en relación a la supervisión de este extremo, por cuanto las memorias justificativas son un elemento reglado de control de la potestad discrecional del órgano de contratación. Así, podemos citar la STS de 3 de noviembre de 2011⁸ que declaró la nulidad de un contrato de servicios en el que no se había justificado la necesidad de acudir a medios externos; mientras que las STS 18 de noviembre de 2003 y STSJ Cataluña 4 de abril de 2005, habían declarado únicamente que esa ausencia de justificación era vicio de anulabilidad. Tampoco la doctrina de los TARC en sus resoluciones ha sido unívoca respecto a la procedencia de anular los pliegos por la ausencia o falta de motivación bastante de los extremos requeridos en la memoria ex artículo 116.4 de la LCSP. No obstante, sí que es pacífica al considerar que corresponde al órgano de contratación la decisión primigenia sobre la configuración del objeto del contrato, si bien, acompañada de una justificación racional. “El órgano de contratación goza de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”.

Pero esa libertad sobre la decisión de contratar no es absoluta y tiene límites. Siempre existe una posibilidad de revisión de esa potestad discrecional por parte de los TARC⁹ por falta de motivación o insuficiencia de la misma, arbitrariedad o discriminación, error material, o por restringir la competencia. Es decir, la facultad revisora de los tribunales, en esos supuestos, puede extenderse aun cuando obre en el expediente la justificación. A este respecto, podemos citar la Resolución nº 620/2016 del TACRC en el que se preceptuaba: «Este Tribunal entiende que asiste la razón a la recurrente, por haberse introducido especificaciones técnicas en la licitación que restringen la concurrencia entre licitadores, sin que exista una justificación objetiva al respecto. Veamos la motivación: (…) Sin duda, la concurrencia sirve para mejorar las proposiciones económicas de los licitadores, no así las situaciones de monopolio. Por tanto, de no existir una verdadera razón que avale la introducción de criterios técnicos que reduzcan la participación, ésta última debe ser siempre la principal premisa en la contratación, pues es a través de la misma por la que se consiguen beneficios directos, como el puramente económico, e indirectos, como son la innovación, productividad y desarrollo (especialmente importante en el ámbito científico)”.

A pesar de lo expuesto, la anulación de los pliegos no es automática por la ausencia misma de la memoria justificativa, permitiendo algunos TARC que se flexibilice el requisito de la motivación al momento incluso de interposición del recurso especial¹⁰.

Sobre el momento en que se debe dar publicidad a la memoria y demás documentos de preparación del contrato, se ha pronunciado igualmente la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, sirva por todos el Informe 59/2018¹¹ en el que se recoge que la memoria y todos los documentos preparatorios del contrato se deben publicar en el anuncio de la convocatoria de la licitación.

Por otra parte, la importancia de tratar los riesgos identificados en la fase previa es nuclear para todo el proceso de contratación y se extienden más allá de las exigencias de la memoria del expediente de contratación; porque si esos riesgos no son gestionados de forma adecuada por los órganos de contratación, aumenta exponencialmente la probabilidad de que los mismos se trasmitan en cadena a las fases subsiguientes de la licitación. Pensemos, por ejemplo, si no se motiva de forma correcta el cálculo del valor estimado de los contratos, dicha irregularidad puede derivar en un modificado posterior en la ejecución del contrato; o incluso en la anulación de los pliegos en la fase de licitación por imposibilidad de presentar una oferta, ya que no se han externalizado debidamente en la memoria del expediente el desglose del cálculo de los conceptos económicos para llegar al valor estimado del contrato. También, la falta de motivación de la no división del objeto del contrato o de los criterios de adjudicación de un contrato, puedan derivar en una anulación de los pliegos rectores de la contratación según la doctrina de los TARC.

En conclusión: la motivación en los expedientes de contratación siempre ha sido esencial para no causar indefensión a los interesados que participan en el procedimiento. Asimismo, la suficiencia de las memorias (individualizadas para cada contrato) con todos los extremos que exige el artículo 116 de la LCSP, se convierten en primordiales para garantizar, no sólo el respecto a los principios de transparencia e integridad, sino como medida preventiva útil para que los órganos de contratación puedan atenuar o eliminar los riegos identificados en la fase previa de la licitación.

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¹ https://www.obcp.es/index.php/opiniones/el-peligroso-juego-de-que-determinadas-empresas-obtengan-informacion-privilegiada-sobre.

² Y no podemos olvidar, como afirma el profesor GIMENO FELIU JM que: “El interés general, como causa del contrato, puede aconsejar soluciones jurídicas distintas a las “ya tradicionales”, donde el precio podría no ser un criterio de adjudicación y si criterios referido a mejor oferta técnica y mejor rendimiento (o volumen) de la oferta, resultando indiferente un eventual ahorro, desde la gestión presupuestaria del contrato, lo que podría alinearse con los principios de eficacia y eficiencia (mayor valor).” Por una moderna estrategia nacional de contratación pública: cooperativa, proactiva y transformadora. https://www.obcp.es/opiniones/por-una-moderna-estrategia-nacional-de-contratacion-publica-cooperativa-proactiva-y.

³ CARBONERO GALLARDO JM. “Motivación y justificación en los expedientes y procedimientos tras la Ley de Contratos del Sector Público 2017”. El Consultor de los Ayuntamientos, Nº II, Sección Punto de Vista, Mayo 2020, pág. 117, Wolters Kluwer. LA LEY 3719/2020.

⁴ MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M.: «Contratación Pública y Transparencia». Ed. El Consultor, 2018 Págs. 112 y ss.

⁵ Acceso https://antonioariasrodriguez.files.wordpress.com/2021/09/i1439-tcu.pdf; última consulta 12 de diciembre de 2022.

⁶ Informes anuales de supervisión - IAS: Ministerio de Hacienda y Función Pública. última consulta el 9 de enero de 2023.

⁷ Artículo 116.4 de la LCSP: “(…) En el expediente se justificará adecuadamente: a) La elección del procedimiento de licitación) La clasificación que se exija a los participantes) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen. E) La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios. g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, en su caso”.

⁸ Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 3 Nov. 2011, Rec. 2757/2009; El Consultor Contratación Administrativa - Documento Relacionado (laley.es); consultada el 19 de septiembre de 2022.

⁹ Resolución nº 620/2016, del TACRC. https://www.hacienda.gob.es/TACRC/Resoluciones/A%C3%B1o%202016/Recurso%200556-2016%20AST%2025-2016%20(Res%20620)%2029-07-2016.pdf; consultada el 19 de septiembre de 2022.

¹⁰ Por ejemplo, la RTACRC 349/2018, de 6 de abril, o la RTACP Canarias núm. 184/2018, de 29 de octubre, expresó que «2. En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, no cabe dar por justificada la elección de los mismos por el mero hecho de que se encuentren relacionados en el apartado 7 de la ya citada memoria justificativa, sin detallar motivación alguna, en especial en lo que se refiere a los de carácter cualitativos, puesto que de ningún modo queda aclarada, ni la oportunidad de tenerlos en cuenta como indicadores para determinar cuál es la mejor oferta, ni la de la ponderación que se les otorga a cada uno de ellos».

¹¹ Informe JJCE 59/2018 (…)“podemos sentar como regla general que la publicación en el perfil debe realizarse tan pronto como sea necesario que los interesados puedan acceder a la información, de modo que la memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en el caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se utilice un procedimiento distinto del abierto o del restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente deben publicarse con el primer acto en que un potencial licitador pueda tener interés en acceder a la documentación preparatoria del contrato, acto que será, en general, el anuncio de la convocatoria de la licitación.” https://www.hacienda.gob.es/DGPatrimonio/junta%20consultiva/informes/informes2018/59-18.%20cuestiones%20diversas.tgss.pdf.