LA CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO

El artículo 288.a de LCSP, en sede de ejecución del contrato de concesión de servicios y relativo a las obligaciones generales de la empresa concesionaria, dispone que la concesionaria debe “prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas” y añade, como novedad respecto de las leyes de contratos precedentes, que “en caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato”.

De esta manera, y a diferencia de las anteriores leyes, la LCSP establece expresamente la obligación de la empresa concesionaria, en caso de que se extinga por cumplimiento una concesión sin que se haya formalizado el nuevo contrato con el cual se dé cobertura al servicio que constituye su objeto, de seguir prestándolo por orden de la entidad contratante y por el tiempo necesario hasta disponer del contrato posterior.  Esta obligación responde a la finalidad de garantizar la prestación del servicio de forma continuada más allá del plazo previsto en el contrato y hasta que se formalice uno nuevo, visto el interés público subyacente en las prestaciones que tradicionalmente constituyen el objeto de los contratos de concesión de servicios. Así, tratándose de servicios que necesariamente tienen que tener una continuidad en el tiempo, se contrapone este interés general al principio de inalterabilidad de los contratos.

Por otra parte, conviene apuntar que esta previsión del artículo 288.a de la LCSP de obligar a la empresa concesionaria a continuar con la prestación del servicio se circunscribe en supuestos de extinción de la concesión por cumplimiento en tanto que para los casos de extinción por resolución y de nulidad, la misma LCSP ya establece mecanismos que permiten garantizar la salvaguardia de aquel interés general.

Así lo ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia 7263/1986, de 20 de diciembre, a la cual se alude en el informe que acompaña la petición, en la cual el Tribunal Supremo recuerda que “El principio tradicional en la contratación administrativa de riesgo y ventura del contratista (…) y la regla de la inalterabilidad de los contratos (…) sufren importantísimas atenuaciones en el campo de la concesión de servicios públicos” y que “aquella concesión está dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público”, y afirma que “en definitiva, el interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato”. En este mismo sentido, también la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE) ha señalado en el Informe 31/2017, de 9 de mayo, que “el principio de continuidad del servicio ha sido consagrado expresamente entre las obligaciones del concesionario en las sucesivas leyes de contratos (…), y a su tenor se admite la posibilidad de que se ordene que continúe de la prestación con posterioridad a la terminación del contrato”.  

La JCCPE afirma en el Informe 31/2017, de 9 de mayo, ya mencionado, que la posibilidad de ordenar al concesionario la continuación de la prestación con posterioridad a la finalización del contrato “resulta asimismo de lo establecido en el artículo 128.1.1ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (…). Tal posibilidad deriva directamente de las necesidades de interés público que el servicio supone y de los posibles perjuicios que su desaparición podría ocasionar”. Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias afirma en el Informe 4/2016, de 7 de junio que la entidad contratante “podría adoptar un acuerdo de continuidad del servicio por el plazo que considerase oportuno hasta la adjudicación del servicio o hasta la formalización de un nuevo contrato” y que “este acuerdo excede de la contratación pública y se otorga con base en la legislación de régimen local (...)” –si bien no se refiere al mencionado artículo 128 del RSCL  

LA PRORROGA EXCEPCIONAL DEL ARTICULO 29.4 LCSP

El artículo 29.4 de la LCSP prevé la posibilidad de prórroga excepcional, como novedad respecto de las leyes de contratos precedentes y con la finalidad de dar respuesta a la necesidad puesta de manifiesto en múltiples ocasiones de dar cobertura, en determinadas circunstancias, a los casos en qué, al extinguirse un contrato, no se haya podido formalizado uno nuevo que garantice la continuidad de la prestación.

Literalmente, el último párrafo de este apartado 4, en el cual se regula la duración de los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva, dispone que “no obstante lo establecido en los apartados anteriores” –relativos a la duración de los contratos en general, a las prórrogas ordinarias y a la ampliación del plazo de ejecución en casos de demora en la ejecución por parte de las contratistas– “cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.”

Por tanto, esta prórroga excepcional, que no se tiene que haber previsto en los pliegos y que opera al margen de las prórrogas ordinarias que, si procede, sí que se hayan previsto, obedece también a la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación, cuando concurran razones de interés público para no interrumpirla, y se puede dar en los casos en qué “venza” un contrato –hay que entender por finalización de su plazo de duración, tanto por el término utilizado, como porque para los casos de resolución anticipada la LCSP ya contiene la regulación que garantiza la salvaguardia del interés público, como ya se ha señalado anteriormente–, cuando no se disponga de un nuevo contrato formalizado debido a incidencias producidas en el procedimiento de adjudicación y por acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con la antelación mínima señalada.

Así, parece constituir un mecanismo para contratos de trato sucesivo –, ciertamente carece de sentido en caso de contratos de resultado, como los de obras o los de suministros o servicios que no sean de trato sucesivo, para los cuales no es procedente hablar de prórroga sino, si la hay, de ampliación del plazo de ejecución–, similar a la obligación de continuación establecida para los contratos de concesión de servicios, en tanto que parte de un supuesto similar y persigue la misma finalidad, si bien la obligación de continuidad establecida para los contratos de concesión se prevé menos limitada con respecto a los requerimientos para su posible aplicación, probablemente por el carácter de los servicios que constituyen la prestación a continuar y por las especialidades de estos contratos.

En este sentido, teniendo en cuenta que la regulación específica de la duración de los contratos de concesión se encuentra en el apartado 6 del artículo 29 de la LCSP y que ya se dispone en el artículo 288.a de la LCSP la obligación de continuación en la prestación del servicio tantas veces aludida, no parece procedente ni necesaria la aplicación de la prórroga excepcional prevista en el artículo 29.4 de la LCSP en los contratos de concesión de servicios, de manera que para estos contratos el órgano de contratación podrá ordenar a la empresa contratista la continuación del servicio hasta que se formalice el nuevo contrato, con independencia de las causas que han motivado la no disposición del nuevo contrato una vez cumplido el anterior y se puede extender esta obligación en el tiempo más allá de nueve meses si el plazo necesario para disponer del nuevo contrato es superior, de conformidad con aquella obligación fijada en el artículo 288.a de la LCSP específicamente para los contratos de concesión.  

En definitiva, hay que responder a la cuestión relativa a si para los contratos de concesión de servicios sometidos a la LCSP “sería posible adoptar órdenes de continuidad en virtud del artículo 288.a de la LCSP y diferenciada del artículo 29.4 de la LCSP” afirmando que se trata de mecanismos que obedecen a la misma finalidad de garantizar la continuidad de una prestación que, para salvaguardar el interés público, no se puede interrumpir, si bien tienen ámbitos de aplicación y requisitos diferentes, y es procedente adoptar órdenes de continuidad en caso de concesiones de servicios, por el mero hecho de haberse producido la extinción por cumplimiento de la concesión, con independencia del motivo por el cual no se ha formalizado el nuevo contrato y durante el tiempo necesario para poder iniciar su ejecución; mientras que es procedente acordar la prórroga excepcional de los contratos de trato sucesivo, cuando razones de interés público determinen la necesaria continuidad de la prestación que constituya el objeto y no esté formalizado el nuevo contrato, únicamente en caso de que la no formalización sea debida a acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidos en el procedimiento de adjudicación del contrato posterior, cuyo anuncio se tiene que haber publicado con una antelación mínima de tres meses, y su duración, que será la que se calcule necesaria para poder disponer del nuevo contrato, no puede ser superior a nueve meses.

FORMALIDADES EN LA ADOPCIÓN DE ÓRDENES DE CONTINUIDAD. ESPECIAL REFERENCIA AL INFORME 2/2026 de LA JUNTA SUPERIOR DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA DE LA GENERALITAT VALENCIANA

A partir de esta previsión, el Ayuntamiento plantea dos opciones aparentemente excluyentes: dictar una orden de continuidad o, por el contrario, no dictarla, considerando que la obligación de continuar deriva directamente de la ley y que por ello puede obviar la adopción de una orden o decisión en dicho sentido.

Sin embargo, no se trata de alternativas incompatibles. El hecho de que el artículo 288.a) LCSP imponga al contratista la obligación legal de seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato no impide que el Ayuntamiento adopte una resolución formal dirigida al concesionario, con un doble objeto: de una parte, poner en su conocimiento de manera fehaciente  la circunstancia de que el nuevo contrato no ha sido todavía formalizado (cuestión puramente fáctica que, en principio, el actual contratista no tiene porqué conocer), y, de otra, comunicarle de manera expresa que, conforme al artículo 288.a) LCSP y hasta la formalización del nuevo contrato, debe mantener la prestación del servicio.

Ciertamente la norma establece una obligación ex lege de continuidad, pero ello no excluye en modo alguno que la Administración pueda adoptar una resolución expresa en dicho sentido, para garantizar su debida constancia documental y por elementales motivos de seguridad jurídica, incluyendo en dicha resolución la justificación fáctica correspondiente (esto es, el hecho de no haberse formalizado el nuevo contrato).

La ausencia de una comunicación formal por parte de la Administración puede suponer que el contratista no tenga conocimiento efectivo de que el nuevo contrato aún no ha sido formalizado; ya se ha explicado que dicha circunstancia es puramente fáctica y no necesariamente conocida por el concesionario, puesto que la formalización del nuevo contrato es un acto interno de la Administración y no un trámite en el que tenga que participar el contratista saliente.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta falta de conocimiento puede tener consecuencias relevantes; aunque el artículo 288.a) LCSP impone ex lege la obligación de continuar prestando el servicio hasta la formalización del nuevo contrato, tal obligación solo resulta plenamente exigible cuando el contratista tiene constancia de la concurrencia del presupuesto de hecho que activa dicha obligación, esto es, que la formalización del nuevo contrato aún no se ha producido; si el contratista desconoce este dato, podría considerar que carece de título jurídico habilitante para continuar la prestación. Desde su óptica, una vez vencido y extinguido el contrato, la continuidad de la prestación sin una base contractual expresa y sin una notificación que active aquella previsión legal podría interpretarse como una actuación carente de cobertura jurídica, con el consiguiente riesgo de incurrir en responsabilidad o de prestar el servicio sin amparo normativo o contractual suficiente.

Todo lo cual aconseja que la Administración adopte una resolución formal, para su notificación al contratista actual (eventualmente saliente) que deje constancia documental de dos extremos:

• en primer lugar, de la comunicación al contratista de la circunstancia (meramente fáctica) de que el nuevo contrato aún no ha sido formalizado;
• y, en segundo lugar, de que, en aplicación del artículo 288.a) LCSP, se comunica al contratista que debe continuar prestando el servicio hasta dicha formalización.

Esa resolución no crea la obligación -que deriva directamente de la ley-, pero sí la hace exigible de manera clara y fehaciente, eliminando cualquier posible duda del contratista acerca de la existencia o vigencia del título que impone la continuidad de la prestación.

Debe quedar también claro que no se trata de una decisión arbitraria o que puede adoptarse de forma inopinada por parte de la Corporación, sino que tal decisión deberá motivarse y conformarse a los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos (STS 1356/2025 de 27 de octubre de 2025) para este tipo de situaciones interinas de continuidad “forzosa”, que cabría resumir en los siguientes términos:

• Debe responder exclusivamente a una finalidad transitoria (consistente en evitar la interrupción del servicio público de interés general mientras se produce la sucesión contractual),
• No puede configurarse como una prórroga ordinaria ni como una prolongación indefinida del contrato extinguido.
• Debe establecerse (al menos en términos de su duración máxima) la duración de esta situación interina, estrictamente limitada al tiempo imprescindible para concluir la licitación y formalizar el nuevo contrato, solo podrá imponerse si el procedimiento de licitación del nuevo contrato ha sido ya efectivamente iniciado.
• Debe también establecer las condiciones económicas de la prestación del servicio durante esta situación de continuidad, atendiendo al coste real de los servicios prestados durante dicho periodo.

LOS EFECTOS DE LA CONTINUIDAD DE LA PRESTACION DEL SERVICIO

Tal como señalo en el informe 6/2022  de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Catalunya (Comisión Permanente)

“De esta manera, durante el periodo de vigencia del orden de continuidad el órgano de contratación tendrá que abonar al contratista todos los gastos en que este incurra para realizar esta prestación extracontractual que deriva de la necesidad de seguir prestando el servicio, tomando como marco de referencia las condiciones establecidas en el contrato ya cumplido pero sin estar vinculado a su invariabilidad.

Asimismo, hay que entender que el pago que corresponda a la empresa concesionaria durante el periodo de continuidad del servicio por orden de la entidad contratante que, como se ha dicho, tendrá que compensar adecuadamente todos los gastos que se deriven de la obligación de seguir prestando el servicio, no estará en concepto de indemnización, sino en concepto de pago por los servicios prestados.

Así lo consideró también la JCCPE en el Informe 31/2017, de 9 de mayo, ya mencionado, en el cual señala que en “la situación de continuidad del servicio imprevista en el momento de la licitación inicial y que sólo es imputable a la entidad pública titular del servicio, el principio rector de las relaciones entre las partes debe ser el de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración a costa del concesionario como consecuencia de su deber de continuar con la prestación del servicio público. Por ello, la totalidad de los gastos que se generen en este nuevo periodo deben ser adecuadamente compensados y la forma correcta de hacerlo es atendiendo a las condiciones previstas en el contrato original (tales como reparación de instalaciones por obsolescencia, nuevos gastos derivados del incremento de prestaciones, etc.)” y que “la nueva prestación que se ejecuta extramuros del contrato es, no obstante, similar a la que se amparaba en aquel, se origina en el contrato y debe cumplirse en la medida de lo posible conforme a las previas estipulaciones de las partes”, concretando que el contratista “deberá ser adecuadamente retribuido, especialmente en el supuesto de que se altere el equilibrio económico en detrimento del contratista, el cual deberá restablecerse adecuadamente para subvenir a las necesidades que plantee la prestación del servicio en este periodo” en tanto que “tal prestación excede del contenido del riesgo y ventura asumido por el contratista conforme al contrato ya extinguido y, por ello, es claro que no tiene que soportar las consecuencias económicas de una situación no imputable a él y que va más allá del contrato en los términos pactados”.  

Asimismo órganos consultivos como EL CONSEJO CONSULTIVO DE VALENCIA EN SU DICTAMEN 100/2026 señala;

1. Doctrina del Tribunal Supremo en relación con las denominadas “prórrogas extraordinarias”

En relación con las denominadas “prorrogas extraordinarias” cuya finalidad es garantizar la continuidad de la prestación del servicio hasta la adjudicación del nuevo contrato, resulta significativa la Sentencia n.º 1356/2025, del Tribunal Supremo, de 27 de octubre, rec. 6338/2022, en la que el Alto Tribunal aborda el examen de una “prorroga extraordinaria” en el marco de un contrato de gestión de servicio público, adjudicado bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público del año 2011, partiendo de que la continuidad en la prestación de un servicio público puede justificar, en abstracto, que el contratista siga prestando el servicio más allá del plazo inicialmente pactado, si bien señala que esa continuidad solo es jurídicamente admisible si está estrictamente amparada por el contrato y por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, la Sala admite que una cláusula de continuidad o “prórroga forzosa” puede tener sentido para evitar la interrupción del servicio, pero subraya que no basta con que figure en el pliego, dado que debe respetar los principios estructurales de la contratación pública, en particular la duración cierta del contrato, la seguridad jurídica, la transparencia y la concurrencia.

En definitiva, el Tribunal Supremo establece que la continuidad prestacional o prórroga forzosa solo es legítima si está jurídicamente delimitada y vinculada a su finalidad transitoria; por ello, cuando se utiliza sin un marco temporal cierto y al margen del inicio de la nueva licitación, se vuelve incompatible con los principios básicos de la contratación pública. En ese supuesto, los acuerdos del órgano de contratación que la imponen son ilegales y la Administración debe compensar al contratista por los costes derivados de una prestación impuesta sin cobertura jurídica suficiente.

En este sentido, una prórroga “excepcional”, al margen del vínculo contractual ordinario inicial, no puede convertirse en una transferencia automática de riesgo económico a la parte obligada a continuar, porque el órgano de contratación obtendría una prestación indispensable en un periodo excepcional sin asumir el coste real de sostenerla, lo que conduce a un resultado incompatible con el equilibrio económico y con la proscripción del enriquecimiento injusto.
lo determinante -para este Consell- no es demostrar que el mercado tuvo un comportamiento excepcional, sino acreditar que existen sobrecostes reales, necesarios, vinculados a la prestación durante el periodo de continuidad acordado; es decir, realidad y necesidad del coste. No se compensa porque el hecho sea imprevisible, se compensa porque la continuidad acordada -una vez finalizada la duración del contrato- no puede traducirse en un sacrificio económico no asumido.
Es cierto que en los acuerdos de prórroga extraordinaria o de continuidad prestacional se indica que la prórroga se adopta “de mutuo acuerdo” (primer considerando) y “en las mismas condiciones técnico-económicas vigentes hasta la fecha” (resuelvo); no obstante, estas afirmaciones que efectúa el órgano de contratación no pueden interpretarse en el sentido de excluir el posterior reconocimiento y pago de sobrecostes debidamente acreditados. Tal interpretación resultaría contraria a la naturaleza jurídica real de dichos acuerdos.

En primer lugar, debe destacarse que los acuerdos de “prórroga extraordinaria” constituyen, en su esencia, decisiones administrativas unilaterales dictadas por el órgano de contratación, con la finalidad de garantizar la continuidad del servicio público de funcionamiento y mantenimiento del sistema de saneamiento y depuración de aguas residuales de C.V.. Aunque en su redacción se haga constar el “mutuo acuerdo” con el contratista, ello no altera la naturaleza del acto ni lo transforma en un verdadero negocio jurídico bilateral. La referencia al “mutuo acuerdo” debe entenderse como una constatación de la disponibilidad del contratista para continuar prestando el servicio, pero no como la expresión de una autonomía de la voluntad plena ni como la asunción negociada de un nuevo régimen de costes económicos. En segundo lugar, el inciso del Acuerdo del órgano de contratación, según el cual la prórroga extraordinaria se ejecuta “en las mismas condiciones técnico-económicas vigentes hasta la fecha”, debe interpretarse de manera finalista. Su finalidad es garantizar la continuidad del servicio sin introducir, en ese momento, modificaciones formales respecto del anterior contrato ni alteraciones expresas de sus parámetros esenciales; es decir, servir de punto de referencia. Sin embargo, dicha indicación no puede entenderse como una exclusión de cualquier compensación posterior por costes efectivamente soportados, ni como una cláusula de asunción ilimitada de costes por parte del contratista.

En consecuencia, ni la referencia al “mutuo acuerdo” ni la mención a la ejecución “en las mismas condiciones técnico-económicas” pueden considerarse obstáculo jurídico para el reconocimiento y pago de los sobrecostes debidamente acreditados. Ambas expresiones deben interpretarse conforme a la naturaleza unilateral del acuerdo de prórroga, a su finalidad de continuidad del servicio y a los principios de buena administración y prohibición del enriquecimiento injusto, permitiendo armonizar el contenido formal del acuerdo de prórroga con el deber de la Administración de asumir el coste real de la prestación efectivamente recibida.

La razón jurídica de este parecer reside en la exigencia de que el órgano de contratación asuma, como se ha expuesto, la contraprestación económica adecuada por una prestación que ha sido realmente ejecutada en su beneficio y bajo su decisión, evitando con ello un desplazamiento patrimonial injustificado. Por ello, la figura del enriquecimiento injusto, como principio general, aparece como fundamento material en este tipo de solicitudes, pues concurren los elementos característicos que justifican su aplicación: existe una prestación efectiva; existe un enriquecimiento correlativo del órgano de contratación, que ha recibido y disfrutado el servicio; existe un empobrecimiento del contratista, que ha asumido el sobrecoste; y no existe una causa suficiente que legitime que ese mayor coste, acreditado como necesario y directamente imputable a la prestación, quede sin compensación. En estas condiciones, el abono de los sobrecostes no constituye una liberalidad, ni una mejora del precio por mera oportunidad, sino el cumplimiento de una obligación restitutoria que impone el ordenamiento para impedir que el órgano de contratación consolide un beneficio económico injustificado derivado de una prestación efectivamente realizada. En esta línea, en el citado Informe 2/2025 de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, se mantuvo, en relación con un contrato de servicios, que “Durante la prórroga forzosa de un servicio esencial el contratista tiene derecho a verse compensado por los mayores costes que haya incurrido…”.