En 1962, Eduardo García de Enterría publicó en la Revista de Administración Pública su célebre artículo "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo" (1). En él denunciaba la existencia de reductos de la acción administrativa ajenos a todo control jurídico. Los actos discrecionales, los actos de gobierno y los actos normativos constituían, en aquel tiempo, verdaderas zonas de inmunidad frente al Derecho. La lucha del maestro fue esencialmente una lucha por el sometimiento pleno de la Administración al ordenamiento jurídico, y por la garantía judicial efectiva de los ciudadanos.

Más de seis décadas después, y en un ámbito distinto, pero de raíces comunes, el Acuerdo 59/2026 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) (2) ilustra con crudeza la subsistencia de nuevas formas de inmunidad del poder, esta vez no del Estado soberano sino de las entidades que tienen la consideración de poderes adjudicadores, a efectos de la Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP). Las dos inmunidades que se analizan a continuación no son ya inmunidades frente al control judicial —corregidas progresivamente tras la denuncia de García de Enterría—, sino inmunidades de naturaleza práctica, dentro del propio sistema de recurso especial en materia de contratación: la impunidad ante el incumplimiento de medidas cautelares y la elusión del control de legalidad de los actos recurridos mediante la utilización fraudulenta del desistimiento del procedimiento de contratación en el que aquellos se insertan. Ambas dejan al recurrente en una posición de radical indefensión y -a nuestro modo de ver- desvirtúan el efecto útil del recurso especial.

Los hechos de los que trae causa el Acuerdo del tribunal aragonés guardan relación con la licitación por un Ayuntamiento de un contrato de concesión de servicios para la organización y explotación de festejos taurinos. En aquel caso el recurso especial se dirigía contra los pliegos reguladores de la licitación, cuestionando la calificación jurídica del contrato y varios criterios de adjudicación. Un primer dato curioso del caso es que el TACPA acordó de oficio -sin que el recurrente lo solicitara, y con expresa oposición del Ayuntamiento- la suspensión cautelar del procedimiento de adjudicación hasta la resolución del recurso (3), ponderando expresamente el efecto útil del recurso y rechazando que la falta de previsión del órgano de contratación en la planificación pudiese perjudicar al recurrente.

Pese a ello, el Ayuntamiento organizó, de forma paralela y sin que se hubiera alzado la medida cautelar o procedido a impugnarla ante la jurisdicción contencioso-administrativa, los festejos taurinos a celebrar este mes de junio, festejos comprendidos en el alcance del contrato cuyo procedimiento de adjudicación se había suspendido, circunstancia constatada por el TACPA. Simultáneamente, el Alcalde dictó Decreto de desistimiento del procedimiento de contratación (4), alegando la imposibilidad sobrevenida de ejecución del objeto contractual como consecuencia de la propia suspensión cautelar. Ante este desistimiento, el TACPA declaró la pérdida sobrevenida del objeto del recurso y procedió a su archivo, sin pronunciarse sobre la legalidad del pliego recurrido.

Primera inmunidad del poder adjudicador: el incumplimiento de la medida cautelar de suspensión del procedimiento queda sin consecuencias.

El TACPA declara en su Acuerdo con rotundidad que el Ayuntamiento incumplió la medida cautelar de suspensión del procedimiento de adjudicación. No se trata de una mera irregularidad formal: el órgano de contratación organizó de forma encubierta y paralela la realización de una serie de prestaciones incluidas en el alcance del contrato cuya adjudicación había sido suspendida. Esta conducta supone una vulneración directa de los artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015 —que establecen la ejecutividad de los actos administrativos y el deber de observarlos por los demás órganos—, así como del artículo 59.2 de la LCSP, que atribuye carácter ejecutivo a las resoluciones de los órganos de recurso especial, incluidas las medidas cautelares (5). 

Sin embargo, constatada la infracción, el Tribunal declara que "ahí debemos quedarnos" (6). Las razones que aduce son tres: la ausencia de relación jerárquica que permita incoar expediente disciplinario al amparo de la disposición adicional vigésima octava de la LCSP (7); la insuficiente gravedad de los hechos para justificar la denuncia penal; y la falta de autotutela ejecutiva del TACPA para hacer cumplir coercitivamente sus resoluciones.

Este resultado viene a materializar una verdadera inmunidad de hecho: el poder adjudicador puede incumplir una medida cautelar acordada por el órgano competente, operar de forma clandestina y paralela durante la vigencia de la suspensión del procedimiento, sin que el sistema de recursos pueda imponer consecuencia alguna. La declaración de infracción contenida en el primer punto del acuerdo es, en este contexto, puramente simbólica. No restaura la situación vulnerada, no impone ninguna sanción, no genera responsabilidad alguna y —lo que es más grave— no disuade de conductas futuras análogas.

A nuestro juicio, esta situación pone de manifiesto una deficiencia que puede calificarse de “estructural” del sistema de recursos contractuales en España. El legislador ha creado un órgano de revisión con potestad cautelar reconocida —exigida por la propia Directiva 89/665/CEE, modificada por la Directiva 2007/66/CE— pero carente de los instrumentos coercitivos necesarios para garantizar la efectividad de sus resoluciones. La autotutela ejecutiva de la que carecen los órganos de recurso especial no puede ser suplida ni por la Ley 39/2015 —cuya aplicación es meramente supletoria y que tampoco resuelve el problema de la ejecución cruzada entre órganos sin relación de jerarquía— ni por la vía penal, cuya naturaleza de ultima ratio la hace inadecuada para estos supuestos cotidianos. La consecuencia práctica es que la entidad contratante puede neutralizar de facto la tutela cautelar mediante la simple fórmula de incumplirla porque “no pasa nada”.

Segunda inmunidad: el desistimiento como mecanismo de elusión del control de legalidad.

El órgano de contratación acordó el desistimiento al amparo del artículo 152 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), invocando una "imposibilidad objetiva y sobrevenida de ejecución parcial esencial del contrato licitado", derivada de la suspensión cautelar acordada por el propio TACPA. En síntesis, el órgano de contratación atribuye la causa del desistimiento a las consecuencias jurídicas derivadas del ejercicio del recurso especial por parte de la recurrente: fue el recurso y el acuerdo de suspensión que éste provocó (recordemos, de oficio por el TACPA) lo que a su juicio hizo imposible la ejecución de los festejos que han de celebrarse este mes de junio. 

Pero a nuestro juicio, la causa alegada por el Ayuntamiento —imposibilidad sobrevenida de ejecución del contrato por la suspensión cautelar del procedimiento de adjudicación— no encaja en ninguno de dos supuestos a los que se refiere el artículo 152 LCSP. El artículo 152 LCSP regula dos institutos distintos que a menudo se confunden:

• a) La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato, que requiere "razones de interés público debidamente justificadas en el expediente" (8).
• b) El desistimiento del procedimiento, que debe "estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación" (9).

En el caso que comentamos no existe (por eso no se alega por el Ayuntamiento) ninguna "infracción no subsanable de las normas de preparación o de las reguladoras del procedimiento": el procedimiento no adolece de ningún vicio procedimental que justifique el desistimiento en el sentido técnico-jurídico del precepto. Tampoco se invocan "razones de interés público" propias de la decisión de no adjudicar, y que de hacerlo contrastarían con la decisión paralela de organizarlos con otro expediente. Lo que se alega es, en realidad, una circunstancia temporal sobrevenida —la suspensión del procedimiento acordada por el TACPA— presentada como imposibilidad de ejecución.

La maniobra del Ayuntamiento merece una crítica especialmente severa, y revela en el fondo una deslealtad manifiesta hacia el órgano de recurso. La imposibilidad de ejecución alegada no es una circunstancia externa e imprevista: es consecuencia directa de la propia conducta del órgano de contratación. Fue el Ayuntamiento quien licitó el contrato con plazos manifiestamente ajustados —como reconoció el propio TACPA al adoptar la medida cautelar (10)—, quien optó por no motivar su oposición a la cautela en el trámite de audiencia, y quien, en lugar de acudir a los mecanismos legales para solicitar el alzamiento o la impugnación de la medida cautelar la incumplió, organizando en paralelo los festejos de junio. Fue, en definitiva, la propia conducta de la entidad contratante la que generó la situación de "imposibilidad de ejecución" que se esgrime como causa de desistimiento. Aplicar en su beneficio el artículo 152 LCSP a partir de los efectos de su propio incumplimiento se asemejan a la conducta del “bombero pirómano”, si se me permite la expresión.

Y ante esa conducta, el TACPA procede al archivo del recurso “por pérdida sobrevenida del objeto”, declarando expresamente que el desistimiento del órgano de contratación "sin prejuzgar su legalidad (…) puede ser a su vez objeto de recurso especial". Con esta fórmula, el Tribunal traslada nuevamente a la recurrente la carga de impugnar el desistimiento en un nuevo procedimiento, sin efectuar control de oficio sobre si la causa alegada por el Ayuntamiento se ajustaba a las exigencias del artículo 152 LCSP.

Esta postura es, a nuestro modo de ver, cuando menos cuestionable. El artículo 152 LCSP no otorga al órgano de contratación una facultad libre para desistir del procedimiento de adjudicación: su ejercicio está condicionado al cumplimiento de causa legal tasada y a su justificación en el expediente. Cuando el desistimiento se produce en el seno de un procedimiento de recurso en curso, la verificación de si la causa alegada es prima facie reconducible a los supuestos del artículo 152 LCSP resulta no solo posible sino coherente con el deber de control de legalidad que la LCSP atribuye a los órganos de recurso. No puede ignorarse que, en este caso, el desistimiento se adoptó inmediatamente después de que el TACPA hubiese requerido al Ayuntamiento por la infracción cautelar, de modo que parece evidente que la secuencia temporal sugiere que el desistimiento acordado por el órgano de contratación opera funcionalmente como una respuesta estratégica al requerimiento, privando al recurso de objeto en el momento en que el Tribunal estaba en vías de adoptar consecuencias por la ilegalidad del acto impugnado (11). 

En definitiva, esta segunda inmunidad se manifiesta al quedar constatado que cualquier órgano de contratación puede poner fin a un recurso especial en curso (por pérdida sobrevenida de su objeto) mediante un desistimiento que no será controlado de oficio por el órgano de recurso especial. Basta pues con desistir del procedimiento de adjudicación para que se produzca el archivo del recurso. La legalidad del desistimiento quedará diferida a un hipotético nuevo procedimiento, con los costes y nuevas dilaciones que ello implica para el recurrente.

El Acuerdo 59/2026 del TACPA, con la honestidad que le honra a los miembros de dicho órgano al reconocer la infracción cautelar y al explicitar los límites de sus poderes, evidencia dos carencias estructurales del sistema español de recursos contractuales que merecen una reflexión de conjunto.

En primer lugar, los tribunales de contratos carecen de capacidad coercitiva para imponer el cumplimiento de sus propias medidas cautelares. La Directiva 89/665/CEE, modificada por la Directiva 2007/66/CE, exige que los organismos de recurso estén dotados de los poderes necesarios para adoptar medidas provisionales eficaces. El adjetivo "eficaces" no puede tener solo un sentido sustantivo —es decir, que la medida sea jurídicamente válida y ejecutiva—, sino también un sentido funcional: que su incumplimiento genere consecuencias efectivas que disuadan de la infracción y restauren el orden jurídico vulnerado. En este punto, el sistema español quizás no sea conforme a las exigencias del Derecho de la Unión Europea. Una medida cautelar cuyo incumplimiento no tiene consecuencias apreciables no es una medida eficaz, sino una declaración bienintencionada.

Por otra parte, la figura del desistimiento prevista en el artículo 152 LCSP, tal como se aplica en la práctica, puede operar como mecanismo de escape al control de legalidad ejercido por los órganos de recursos contractuales. Cuando el desistimiento se produce durante la tramitación de un recurso, y sin que el Tribunal verifique siquiera prima facie si la causa alegada es reconducible a los supuestos tasados del artículo 152, el sistema admite de facto que el poder adjudicador cierre el recurso a su conveniencia, perpetuando el vicio de los pliegos o del procedimiento sin que recaiga pronunciamiento alguno sobre el fondo, a no ser que se inste un nuevo procedimiento de impugnación.

Ambas inmunidades comparten una misma estructura lógica que García de Enterría habría reconocido de inmediato (12): son zonas en las que el poder adjudicador actúa sin sujeción efectiva al Derecho, no porque la norma no exista —la LCSP y la Ley 39/2015 están ahí—, sino porque el sistema carece de los mecanismos necesarios para hacerla valer frente a la actuación material del poder adjudicador. La batallar contra estas inmunidades del poder adjudicador está, pues, por ganar.

Las soluciones no son sencillas, pero pueden proponerse. En cuanto a la primera inmunidad la solución pasaría por la atribución a los órganos de recurso de potestad sancionadora directa frente a los órganos de contratación incumplidores (podría pensarse en el auxilio de los órganos de supervisión competentes -OIRESCON u órganos autonómicos equivalentes-). Pero convendría acompañarla de una tipificación expresa de estas conductas como “infracciones en materia de contratación pública” en un nuevo precepto de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, junto con las que se recogen en materia de conflicto de intereses. o de gestión económico-presupuestaria, que pueden llevar acarreada para el infractor “la destitución del cargo que ocupen salvo que ya hubiesen cesado y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo o asimilado durante un periodo de entre cinco y diez años” (art. 30.4 de la citada Ley 19/2013). En cuanto a la segunda, el legislador debería contemplar expresamente que el desistimiento acordado durante la tramitación de un recurso especial solo ha de surtir efectos extintivos del procedimiento si el órgano de recurso verifica de oficio que la causa alegada es reconducible, al menos prima facie, a los supuestos del artículo 152 LCSP; en caso contrario, el recurso debería continuar y resolverse sobre el fondo, pues la Administración puede limitar los efectos del desistimiento al interesado y seguir el procedimiento (como ya dice el art. 94.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), si la cuestión suscitada por la incoación del procedimiento entrañase interés general.

Mientras tanto esas soluciones se adoptan, nuestros comentarios cumplen, al menos, la función que García de Enterría asignaba a la doctrina jurídico-administrativa: nombrar el problema, delimitarlo y ponerlo en términos que el ordenamiento pueda un día resolver.

• (1) E. GARCÍA DE ENTERRÍA, "La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)", Revista de Administración Pública, núm. 38, mayo-agosto 1962, págs. 159-208.
• (2) TACPA, Acuerdo 59/2026, de 18 de mayo, Recurso 38/2026, sobre la licitación denominada «Concesión del servicio de organización, gestión y explotación de los festejos taurinos a celebrar en Alagón».
• (3) TACPA, Resolución 30/2026, de 20 de abril.
• (4) Decreto de Alcaldía núm. 1175/2026, de 15 de mayo, Ayuntamiento de Alagón, publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el mismo 15 de mayo de 2026.
• (5) La STJUE de 6 de octubre de 2015, Consorcio Sanitario del Maresme, C-203/14, reconoce el carácter vinculante de las resoluciones de los órganos de recursos contractuales, siendo esta exigencia inherente al efecto útil de la Directiva 89/665/CEE, en la versión resultante de la Directiva 2007/66/CE.
• (6) El propio Acuerdo 59/2026 lo reconoce expresamente: "Sin embargo, efectuada dicha declaración, ahí debemos quedarnos, dado que al no existir relación jerárquica alguna, resulta casi imposible incoar un expediente de responsabilidad disciplinaria (…) ni tampoco consideramos (…) que los hechos acaecidos revistan de la gravedad necesaria para ser denunciado en la vía penal."
• (7) Disposición adicional vigésima octava, párrafo segundo, LCSP: "Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas que actúen en el ejercicio de sus funciones serán responsables por la infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley."
• (8) Artículo 152 LCSP: "Si la Administración decide no adjudicar o celebrar el contrato, deberán de existir razones de interés público debidamente justificadas en el expediente."
• (9) Artículo 152 LCSP: "El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa."
• (10) El TACPA señaló en su Resolución 30/2026: "la falta de previsión en la planificación en la licitación no puede redundar en perjuicio del recurrente, poniendo en riesgo el efecto útil del recurso."
• (11) En términos similares, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha señalado que el desistimiento no puede utilizarse como instrumento para eludir el control de la legalidad de los pliegos o de los actos de la licitación. Vid. TACRC, Resolución 1632/2024, de 19 de diciembre.
• (12) García de Enterría identificó como característica común de todas las inmunidades del poder su sustracción al control jurisdiccional efectivo. La situación aquí descrita presenta la variante de una sustracción práctica al control administrativo, que opera incluso antes de llegar a la vía judicial.