1. La apertura interpretativa postpositivista de la LCSP.
De entrada, una confesión personal: no puedo evitar que una profunda inquietud se apodere de mí cuando, en toda suerte de congresos académicos y reparos interventores sobre contratos públicos, observo el esquemático neopositivismo jurídico con el que no pocos profesionales de la gestión pública afrontan la aplicación de la Ley 9/2017.
Quizá sea uno de los problemas derivados de confundir la realidad con un Powerpoint o un temario de oposición. En todo caso, resulta preocupante observar la seguridad y taxatividad con la que se interpreta de consuno un texto jurídico tan rico como la Ley de Contratos del Sector Público.
Esta taxatividad dogmática –que ya ni siquiera se puede encontrar en la norma penal, constantemente trufada de remisiones en blanco– es una metodología contrafáctica en varios sentidos; y, al serlo, opera como una verdadera ideología jurídica que, como falsa consciencia, sirve para ocultar la realidad de los hechos.
En primer lugar, la pretensión de que solo haya una forma válida de interpretar la aplicación de la Ley –normalmente, acudiendo a una interpretación literalista –, no se corresponde en absoluto con la compleja realidad del pluriordenamiento jurídico en el que la LCSP se inserta. Tendemos a olvidar – porque el cerebro humano tiende a la simplificación y a pensar rápido, como advertía el recientemente fallecido Daniel Kahneman– que la LCSP trae causa de una Directiva comunitaria que convierte su aplicación en materia hermenéutica europea, abierta al pluralismo de sus tradiciones jurídicas, sus complejidades e incertidumbres, y su peculiar mecánica jurisprudencial (en especial, la cuestión prejudicial, tan avaramente utilizada en materia contractual por nuestros tribunales de la jurisdiccion contenciosa 1) .
En segundo lugar, tendemos a olvidamos que, aunque el Derecho civil sigue jugando un papel en la interpretación del contrato público – un papel supletorio general, pero más intenso en el caso de los contratos privados de los poderes adjudicadores, arts. 25.2 y 26.3 LCSP –, ese Derecho civil se aleja cada vez más de nuestro Código del siglo XIX, y ya no se puede entender encerrado en los preceptos acuñados bajo los auspicios de García Goyena y siguientes, tan alejados de nuestra realidad histórica. El que quiera invocar el Código Civil en materia de interpretación de los contratos públicos debe saberlo: todo lo que le parezca jurídicamente sólido, se deshace en el aire a poco que se confronte con las tendencias actuales –que son globales, por el creciente influjo de la Lex mercatoria internacional– en materia de contratación.
En tercer lugar, la metodología dogmática es especialmente inestable cuando, como ocurre en el ámbito de los contratos públicos, la polisinodia hermenéutica (el conjunto de juntas consultivas, tribunales especiales de contratación, tribunales de justicia, órganos de fiscalización contable, y oficinas independientes que interpretan la aplicación de la LCSP) no solo no impide, sino que agrava, las tendencias centrífugas en la interpretación y aplicación homogénea de las normas contractuales; baste recordar, por ejemplo, el fascinante episodio de la interpretación de la regulación de los contratos menores del artículo 118 LCSP.
En cuarto lugar, ocurre que la propia LCSP es un texto normativo que, lejos de agotarse en una sistematización positiva de reglas sustantivas y de procedimientos de contratación, ha incluído también – y esta es una de sus grandes novedades – fines, principios transversales que guían la interpretación sistemática de la Ley más allá del tenor literal de sus preceptos. Es el caso de la denominada contratación estratégica, es decir, la compleja alineación de la LCSP (tradicionalmente vinculada a la eficiencia en el gasto público) con los fines y valores regulatorios de otras políticas públicas: integridad, medio ambiente, igualdad de género, condiciones laborales y sociales...(artículos 1.3, 122, 145.2, 202..). Es en este sentido que, desde el punto de vista de la teoría del Derecho, puede definirse el texto de la LCSP como un texto postpositivista, cuya amalgama de reglas, fines y valores convierten la tarea de su aplicación sistemática en algo permanentemente abierto al cambio y la incertidumbre.
2. La teoría (pendiente) del contrato público
De ahí que, por todo lo advertido, la teoría del contrato público siga siendo hoy un palpitante problema de política de la construcción jurídica; es decir, un problema sobre las estrategias teóricas y metodológicas a seguir para construir, con materiales jurídicos sólidos, un concepto de contrato público que se adapte a las exigencias de ese pluriordenamiento jurídico actual y sus muy diversas determinaciones normativas.
No se trata, sin embargo, de teorizar por amor a la abstracta coherencia conceptual de las nociones jurídicas centrales. GIMENO FELIÚ ha insistido entre nosotros, con razón, que la necesidad de depurar conceptualmente el contrato público nace de su utilidad funcional 2 , pues solo contando con nociones claras es posible aplicar prácticamente el material normativo con cierta seguridad jurídica. Sin embargo, este empeño exige un trabajo arduo de contraste, que nos obliga a poner en juego el plexo de reglas, fines y valores que caracteriza la naturaleza mutante de las cosas jurídico-administrativas en el mundo actual.
Uno de los elementos clave de esa depuración conceptual de la teoría del contrato público es la noción de causa: lo que en teoría general de contratos se expresa con el concepto de onerosidad. De él me ocupo brevemente en esta entrada, que resume lo argumentado con mayor detalle aquí.
3. La inestabilidad conceptual de la onerosidad en los contratos públicos
La causa de los contratos puede expresarse, en síntesis, como la justificación de la carga (“onus”) que supone el recíproco comportamiento de dar o hacer para cada una de las partes de un contrato. Esa justificación de cargas mutuas combina frecuentemente dos grandes nociones: la expectativa de contraprestación, y el intercambio de equivalentes.
Su construcción conceptual ha atravesado, sin embargo, una gruesa capa de influencias históricas: desde la filosofía aristotélica de la justicia conmutativa (expresada en su célebre Etica a Nicómaco), su recepción en los posglosadores medievales y su reelaboración en la fragua del iusnaturalismo racionalista francés del siglo XVII (Domat y Pothier), hasta la actual codificación del Derecho europeo, pasando por la codificación civil decimonónica, la codificación de un derecho específico de los contratos públicos, la codificacion de la Lex mercatoria internacional...
Dada esta larga trayectoria histórica, desde el punto de vista conceptual nada en la onerosidad es claro o lineal. En la actualidad, tras constatar sus defectos (en particular, la confusión entre causa de la obligación y causa del contrato que acuñó Domat) la doctrina civilista española o francesa ha optado por suprimirla como criterio de definición de la causalidad contractual, y se decanta por su utilización funcional a la hora de definir contratos no gratuitos, así como a la hora de reequilibrar las cargas contractuales (excesiva onerosidad o “hardship”), en la linea de confluencia con las normas de la Lex mercatoria internacional.
Y, sin embargo, en nuestro ordenamiento su uso sigue siendo omnipresente en la caracterización de múltiples negocios jurídicos bilaterales, por oposición a los negocios jurídicos gratuitos, en los que la carga de un comportamiento propio no se asume a cambio de una contraprestación, de una carga equivalente. De ahí que su funcionalidad práctica en múltiples campos del Derecho (público y privado) sea pareja a su compleja abstracción teórica, pero no siempre acorde con los procesos de mutación y resignificación jurídico-conceptual que está sufriendo.
4. El papel actual de la onerosidad en la interpretación postpositivista de la LCSP.
Este es el caso de la actual utilización de la onerosidad en nuestro derecho de contratos públicos. En él, podemos distinguir dos claros usos jurídicos, dos funciones de lo oneroso, que coinciden en el hecho de proporcionar dos herramientas postpositivistas al servicio de aplicación de la LCSP a la altura de los azarosos tiempos que nos toca vivir.
a) El primero es su consideración como criterio legal propio de definición de lo que sea un contrato público.
Se trata de una gran novedad, no convenientemente analizada en su naturaleza y consecuencias. Como es sabido, el artículo 2.1 LCSP, al definir su ámbito “objetivo” de aplicación, nos dice, reproduciendo fielmente la definición de contrato público recogida en el artículo 2.1.5) de la Directiva 2014/24/UE, que “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”.
Sin embargo, el legislador básico de contratos de 2017 ha añadido inmediatamente, en el párrafo segundo del artículo 2.1, una definición de lo oneroso que no figura en las Directivas comunitarias: “Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.
Estamos ante una opción legislativa propia y singular, apoyada por el Consejo de Estado en su informe al anteproyecto de la Ley 3 . Su origen puede localizarse en la jurisprudencia recogida en la Sentencia del TJUE 25 de marzo de 2010, Helmut Müller (C 451/08, EU:C:2010:168). Ahora bien, esta sentencia se aleja de la concepción contractual clásica del TJUE sobre la onerosidad como intercambio de equivalentes; concepción clásica que resulta perfectamente adaptada a su función pretoriana de control de cualquier tipo de negocio bilateral susceptible de ser sometido al fetichismo del contrato público que caracteriza la jurisprudencia comunitaria.
Pues bien, esta nueva concepción legal de la onerosidad del contrato público, al fijar en el beneficio económico (directo o indirecto) el rasgo causal de su definición, nos aleja de la concepción aristotélica de la que bebe toda la tradición civilista moderna, para alinearse con la crítica marxiana a la teoría aristotélica del contrato como intercambio de equivalentes 4 . En todo caso, más allá de su significado filosófico-político, el hecho de que nuestro legislador básico haya definido el contrato público como un negocio en el que no se intercambian prestaciones equivalentes, sino como un negocio en el que una de las partes, la contratista, obtiene un beneficio económico directo o indirecto, nos proporciona un criterio positivo muy útil para afianzar la distinción entre el contrato público y otros negocios jurídicos derivados de relaciones público-público horizontales y verticales –los convenios de cooperación del artículo 6 LCSP y los encargos obligatorios, arts. 32 y 33 LCSP–, que justamente se caracterizan causalmente por la inexistencia de beneficio. Dicho de otra forma, estos negocios jurídico-públicos de no-mercado se caracterizan en nuestra LCSP por el intercambio de prestaciones bajo el principio de equivalencia, pues en ellos hay cobertura mutua de los costes reales, sin obtención beneficio o plusvalia económica de una parte a costa de la otra.
De esta forma, contamos ya con un criterio sólido de distinción causal que nos permite superar el criticable mantenimiento legislativo de la distinción por el objeto en el caso de los convenios 5 , que tantas dificultades sigue arrojando a los operadores jurídicos en su día a día.
b) El segundo es el uso jurisprudencial del concepto de onerosidad excesiva (“Hardship”) como regla operativa para revisar o resolver el contrato en caso de alteración extraordinaria de las circunstancias básicas del contrato
Estamos ante un resultado de la confluencia del common law y el derecho continental privado en la fragua de la Lex mercatoria internacional, que se ha incorporado ya al vocabulario del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo con una funcionalidad interpretativa clara: utilizar la teoría clásica del intercambio de equivalentes como parámetro justificativo de los reequilibrios contractuales (reequilibrio de cargas) cuando se ha producido por causas sobrevenidas e imprevisibles una alteración grave (“bouleversement”, en la expresión francesa del Conseil d´État) de la economía del contrato, que convierte su cumplimiento en excesivamente oneroso (gravoso) para una de las partes.
Esta funcionalidad se ha dirigido frecuentemente en los últimos tiempos a lograr la superación de la rigidez de nuestro régimen legal de revisión de precios (art. 205 LCSP), claramente insuficiente cuando – como ocurrió en la 1ª Guerra mundial, y ha ocurrido en la pandemia de Covid o en la crisis inflacionaria de los años 2021-2022 – se producen acontecimientos que alteran los precios de las materias primas y las cadenas logísticas de producción, hasta el punto de convertir la ejecución de los contratos públicos en cadalsos de contratistas. De ahí que la excesiva onerosidad esté llamada a asumir un papel cada vez más relevante como regla postpositivista de adaptación –que no revisión– de los precios, en expresión de Gimeno Feliú 6 .
1 Según los datos estadísticos del Consejo General del Poder Judicial, en materia de mercados públicos, y en el período 1998-2022, solo se han presentado tres cuestiones prejudiciales a la legislación previa a la LCSP (una en 2013, 2014 y 2015), y cuatro a partir de la entrada en vigor de la LCSP: dos en el 2019, y dos en el 2020.
2 Vid. su trabajo “Las fronteras del contrato público. Depuración conceptual de los negocios Jurídicos excluidos desde la perspectiva funcional del derecho europeo”, Revista Española de Derecho Administrativo nº 205, 2020, pp. 19-60.
3 Cfr. Dictamen nº 1116/2015: “el artículo 2.1 somete a sus previsiones legales a los contratos onerosos. No se contiene sin embargo en el texto ninguna noción de lo que entiende por onerosidad. Habida cuenta de que no son infrecuentes los casos de contratos en los que su precio -o valor estimado en su caso- es cero y en los que el contratista obtiene algún tipo de ventaja o beneficio, no estaría de más recoger que su carácter oneroso concurre cuando el contratista obtiene algún tipo de beneficio económico de forma directa o indirecta.” Previamente, el Acuerdo 61/2014, de 8 de octubre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA), había tenido ocasión de discutir el concepto de onerosidad en nuestro Derecho a propósito de una oferta de cero euros en un contrato público. Posteriores resoluciones de este y otros tribunales contractuales confirmaron la viabilidad de esta interpretación, es decir, de la existencia de contratos a coste cero o gratuitos. Sobre todo ello, vid. la discusión de P. Valcárcel (2022), “Ofertas agresivas a precio cero o precio simbólico en los contratos públicos, ¿son admisibles?”, Revista de Administración Pública, 217, pp. 91-134, y J.M. Gimeno Feliú (2022), “A propósito de la (IN) adecuación a los principios de la contratación pública de ofertas a pérdidas en la contratación pública y en negocios concesionales”, Revista General de Derecho Administrativo, 60.
4 Marx se convirtió en el primer glosador materialista de la Etica a Nicómaco, al señalar que en su apuesta por el sinalagma contractual de equivalentes, Aristóteles hizo abstracción de su propio contexto histórico (una sociedad esclavista), y permitió así afirmar uno de los aspectos fundamentales del fetichismo de las mercancías en el capitalismo: la ocultación de plusvalía o trabajo no retribuído en el proceso de intercambio contractual: “Lo que acredita precisamente el genio de Aristóteles es el haber descubierto en la expresión de valor de las mercancías una relación de igualdad. Fue la limitación histórica de la sociedad de su tiempo, la que le impidió desentrañar en qué consistía “en rigor”, esta relación de igualdad”. Cfr. El Capital, Libro I. El proceso de producción de capital, México, 1975, Siglo XXI Editores, p. 74. A lo largo del primer libro del Capital, Marx argumenta que el proceso de reproducción ampliada del capital se basa en el intercambio de no equivalentes (op. cit., p. 195) es decir, que en los intercambios mercantiles capitalistas, se produce un plusvalor, recargo o margen de beneficio a favor de una de las partes. Esa tasa de plusvalor o beneficio líquido del capital se origina en la apropiación de una parte de la fuerza de trabajo “libre” del obrero o trabajador asalariado, durante el proceso de producción de las mercancías: el plustrabajo o trabajo impagado.
5 Permítaseme la remisión a mi trabajo “De nuevo sobre la distinción entre convenios y contratos públicos”, Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, nº 188, 2023.
6 Cfr. J.M. Gimeno Feliú (2022), “Riesgo y ventura del contrato público en tiempos de incertidumbres y la necesidad de garantizar el principio de “honesta equivalencia”, opinión del Observatorio de Contratación Pública, 9 de mayo de 2022. El profesor Gimeno ha sido el responsable de haber incorporado el principio de honesta equivalencia a resoluciones como la del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón nº 76/2015. Vid. también T. Cano Campos (2023), “Los costes excepcionales de ejecución de los contratos públicos: entre el ius variandi y el riesgo imprevisible”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, 19, 102 y siguientes, y A. García Jiménez, (2023), “La revisión de precios de los contratos públicos en un escenario inflacionista”, Revista de Administración Pública, 221, pp. 211 y siguientes.
