Recientemente, la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña (JCCPC) se ha pronunciado, en el ejercicio de sus funciones consultivas, sobre un par de cuestiones especialmente relevantes en materia de modificación de contratos públicos a través de los Informes 28/2024 y 30/2024, de 24 de octubre.
Cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 118/2023, de 27 de junio, por el que se establece la composición y el régimen jurídico de la JCCPC, es éste el órgano consultivo específico en materia de contratación pública de los órganos de contratación de Cataluña y entre cuyas competencias destaca la consultiva con respecto a aquellas consultas de carácter general que se solicitan por los sujetos legitimados al Pleno y a la Comisión Permanente sobre la interpretación y el análisis de las normas jurídicas en materia de contratación pública.
A pesar de las limitaciones asociadas a la eficacia de estos pronunciamientos y que se circunscribe a Cataluña, resulta sustancialmente interesante tener presentes las principales cuestiones jurídicas que en materia de modificación contractual se abordan en los precitados Informes.
Informe 28/2024: sobre los precios unitarios que hay que aplicar a los bienes que deben adscribirse a la ejecución de un contrato en virtud de una modificación prevista en los pliegos.
El objeto de esta consulta se plantea en cuanto a la viabilidad jurídica de incrementar los precios unitarios de nuevos bienes que deben incorporarse en la ejecución del servicio por parte de la empresa contratista fruto de la modificación de un contrato de concesión de servicios, siendo las posibles alternativas para su resolución que dicho incremento se practique o bien sobre el precio unitario determinado en la oferta del contratista; o que sea el precio actualizado de acuerdo con los precios de mercado vigentes en el momento de hacerse la modificación.
Pues bien, partiendo de los tradicionales principios que informan la ejecución de los contratos como son “pacta sunt servanda”, la inmutabilidad e invariabilidad general de las prestaciones y condiciones pactadas, así como la atribución al contratista del riesgo y ventura, la JCCPC reconoce que existen múltiples instrumentos en nuestro ordenamiento jurídico que permiten ajustar los términos de los contratos y su cumplimiento a determinadas evoluciones como es el caso de la revisión de precios siempre que, previa inclusión en los pliegos que rigen el contrato y justificación en el expediente de contratación, “se cumplan los requisitos y límites regulados en el artículo 103 de la LCSP, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones, de manera que pretende evitar que variaciones económicas producidas durante la vida de los contratos los puedan hacer inviables y, a la vez, disminuir la incertidumbre del contratista sobre su rentabilidad final esperable”.
Con estas premisas, concluye la JCCPC que los precios que corresponde aplicar en el caso de modificación de un contrato se han de actualizar, para tener en cuenta las variaciones económicas de costes que se den durante su ejecución, de acuerdo con el régimen de revisión de precios del propio contrato. Cuestión distinta es que en los pliegos se detalle cuáles tendrán que ser los precios que corresponda aplicar, en función de varias circunstancias, en determinados bienes que se tengan que adscribir a la ejecución del contrato, ya sea con ocasión de una modificación prevista o no en los pliegos.
En respuesta a esta segunda cuestión, adicionalmente al meritado régimen de la revisión de precios señala la JCCPC que hay que tener en cuenta también las previsiones que contengan los pliegos respecto de este punto (esto es, los precios que corresponda aplicar en función de varias circunstancias), así como lo que disponga la normativa de contratación para estas modificaciones atendiendo a cada tipología de negocio jurídico y contrato.
Precisamente, en relación con este último punto, el artículo 204 de la LCSP al pronunciarse sobre las modificaciones previstas en los pliegos recuerda en palabras de la JCCPC que se “permite que los contratos se puedan modificar durante su vigencia hasta un máximo del 20% del precio inicial, siempre que esta posibilidad se advierta expresamente en los pliegos de forma clara, precisa e inequívoca precisando con el detalle suficiente “su alcance, límites y naturaleza”, así como las condiciones en que se puede hacer uso y el procedimiento que se deba seguir para hacerlas, añadiendo el precepto que “la cláusula de modificación establecerá, asimismo, que la modificación no podrá suponer el establecimiento de nuevos precios unitarios no previstos en el contrato””. Esta limitación, consistente en la prohibición de establecer nuevos precios unitarios no previstos en el contrato inicial, debe entenderse referida a los precios unitarios diferentes a los establecidos en el contrato antes de ser modificado (los determinados por la oferta del contratista) y que, además, tampoco se hayan incorporado en la cláusula del contrato que regule la modificación prevista.
Por todo ello, en el supuesto de hecho que se plantea en la petición de informe a la JCCPC debe atenderse a la previsión incluida en los pliegos que rigen el contrato para el caso de modificación del objeto que implique un incremento de bienes a adscribir a la ejecución pues si se dispone el pago del precio actualizado de acuerdo con los precios de mercado vigentes en el momento de acordarse la modificación no se puede considerar tal cláusula contraria al interés público, al ordenamiento jurídico, ni a los principios de buena administración; mientras que habiéndose fijado en los pliegos que las ampliaciones introducidas por la vía de la modificación se facturarán con el mismo precio unitario presentado por el contratista que el resto del servicio no procedería el pago del precio actualizado.
Informe 30/2024: sobre la posibilidad de compensar las alteraciones al alza y a la baja del precio de los contratos derivadas de modificaciones no previstas, a efectos del cómputo del límite máximo de alteración del 50% del precio inicial.
En este segundo Informe se solicita a la JCCPC que se pronuncie en cuanto a la interpretación del cálculo del límite máximo de alteración del 50% del precio inicial del contrato en caso de modificaciones no previstas en los pliegos previsto en el artículo 205.2 de la LCSP y, en concreto, “si el límite del 50% se aplica en términos “absolutos”, compensando las alzas y las bajas, o sin tener en cuenta los signos positivo y negativo de los diferentes supuestos de modificación del contrato”.
Pues bien, conviene recordar que el artículo 205.2 de la LCSP prevé tres supuestos distintos de modificaciones no previstas en los pliegos -prestaciones adicionales, circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales- que se han de limitar a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias y que tienen que cumplir los diferentes requisitos legales que se prevén para su válida concurrencia. Sin embargo, sucede en la práctica que durante la ejecución de los contratos de obras de cierta entidad concurren simultáneamente los tres supuestos de modificación no previstas y se decretan modificaciones de las prestaciones tanto al alza como a la baja del precio inicial.
Ante esta situación existe la disyuntiva de cómo calcular el límite máximo de variación del 50% del precio inicial en las sucesivas modificaciones que se acuerden, esto es, computando cada alteración independientemente de que represente un incremento o decremento del precio inicial; o bien tener en cuenta esta circunstancia y los “signos” positivo o negativo de las modificaciones no previstas para compensarlas.
Pues bien, para resolver esta cuestión parte la JCCPC de la redacción más amplia prevista por el legislador comunitario frente al criterio más restrictivo de la LCSP para aplicar esta limitación del 50% del precio inicial del contrato. La interpretación más extensa de esta condición por el legislador interno frente a la recogida en el Derecho Comunitario (la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, sólo prevé el límite del 50% para cada modificación aislada) provoca que el alcance de las posibles modificaciones contractuales sea más reducido en el ordenamiento jurídico español. Es más, continúa la JCCPC, el análisis terminológico empleado en la normativa para tratar esta cuestión (el verbo “alterar” en la LCSP frente a “incrementar” en la normativa europea) pone de manifiesto que el enfoque del legislador europeo se centra claramente en proteger y garantizar la competencia efectiva, en tanto que son las posibles modificaciones de los contratos al alza las más susceptibles de afectar a la misma. Adicionalmente, para la JCCPC la alteración del precio prevista en este precepto debe entenderse, en un sentido teleológico, como un cálculo matemático u operación aritmética en el que los valores de signo positivo se tienen que sumar y los de signo negativo restar para, en última instancia, compensarse. Además, con esta interpretación que admite la compensación al alza y a la baja de todas las modificaciones no previstas en los pliegos, concluye la JCCPC que se evita el peligro de modificar en exceso el contrato de una manera que pueda ser contraria a los principios que rigen la contratación pública e incluso, al propio Derecho Comunitario. Finalmente, recuerda la JCCPC que este principio procompensación es, además, coincidente con el previsto en los antecedentes legislativos del ya derogado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
En resumen, la JCCPC se decanta por aplicar el criterio de la compensación tomando el conjunto de las alteraciones al alza y a la baja del precio de los contratos para computar el límite del 50% del precio inicial establecido en el artículo 205.2 de la LCSP cuando se trate de modificaciones contractuales no previstas en los pliegos de modo que dicho límite “debe entenderse referido a la alteración global de la cuantía, de manera que en caso de sucesivas modificaciones no previstas el cálculo del importe que comportan se ha de efectuar con compensación de las que supongan un incremento de la cuantía y las que impliquen un decremento”.
