1. Resumen de los hechos:

• En 2004, el Ayuntamiento de Jelgava (Letonia) celebró con una sociedad de la que es accionista mayoritario un contrato de servicios relativo a la recogida y al tratamiento de residuos en el municipio. Se trata de la sociedad SIA JKP, cuyo capital social pertenece en un 51% al Ayuntamiento de Jelgava y en un 49% a una persona jurídica de derecho privado.

La selección del contratista se hizo sin abrir procedimiento de licitación alguno, recurriendo al procedimiento in house. El período de vigencia del contrato se extendía hasta 2029.

 

• En 2021, Consejo de la Competencia de Letonia declaró que, al seleccionar directamente al contratista, el Ayuntamiento había infringido la prohibición de explotar abusivamente una posición dominante, por lo que le impuso una multa.

El Ayuntamiento de Jelgava interpuso recurso contra esta resolución ante el Tribunal Regional de lo Contencioso Administrativo. En su recurso sostuvo que adjudicar la prestación de los servicios de recogida de residuos mediante un procedimiento in house no constituye una decisión de un operador del mercado. Al adoptar la decisión sobre el procedimiento de selección del gestor de los residuos municipales, el Ayuntamiento ejerció potestades públicas (sujetas al derecho público) no sometidas al control de la autoridad de la competencia.

El recurso fue desestimado por el tribunal de primera instancia, que acogió las consideraciones del Consejo de la Competencia.

El Ayuntamiento de Jelgava recurrió la sentencia de primera instancia ante el Tribunal Supremo, quien solicita al TJUE la interpretación del artículo 102 TFUE para determinar, en síntesis, si un ayuntamiento actúa en calidad de «empresa» al adoptar una decisión sobre la forma de organizar la prestación del servicio de gestión de los residuos en su territorio de tal manera que adjudica, mediante un procedimiento in house, el derecho a prestar ese servicio a una empresa que pertenece parcialmente al Ayuntamiento.

2. Posición del tribunal de reenvío:

De forma resumida, las razones que llevan al l tribunal de reenvío a plantear la petición de decisión prejudicial son las siguientes:

 

• Para que el Ayuntamiento esté sujeto a la obligación establecida en el artículo 13, apartado 1, de la Ley de competencia, debe ser considerado una “empresa” y ocupar, además, una posición dominante en el mercado de referencia.

 

• Una persona jurídica de derecho público puede actuar en el ámbito del derecho privado. Si interviene en cuanto empresa, debe respetar las normas sobre competencia.

 

• En el contexto del artículo 102 TFUE, la consideración de una entidad como empresa depende de que sus actividades puedan calificarse de actividad económica o, por el contrario, de actividad relacionada con el ejercicio del poder público.

 

• La prestación de servicios de gestión de residuos es en sí misma una actividad económica. Un ayuntamiento, al crear una persona jurídica de derecho privado o al adquirir una participación en una sociedad de capital existente, actúa en el ámbito del derecho privado.

 

• Sin embargo, existen dudas acerca de si, al decidir cómo llevará a cabo la organización de la gestión de residuos en el término municipal, un ayuntamiento actúa en el ámbito del derecho privado.

 

• Según el derecho letón, la organización de la gestión de residuos es una función autónoma y una obligación de derecho público del Ayuntamiento. Corresponde al ejercicio de las prerrogativas del poder público, tal como las configura la legislación nacional.

 

• El Ayuntamiento, como persona jurídica de derecho público legalmente obligada a organizar la gestión de residuos, ha de seleccionar al gestor de esos residuos con arreglo al procedimiento establecido por la ley, que remite a los previstos en las normas de contratación pública.

 

• Cuando se atribuyó el contrato de servicios (2004), la ley nacional no contenía ninguna disposición sobre el procedimiento para que un ayuntamiento seleccionara al operador que gestionaría el servicio. El Tribunal Constitucional de Letonia ha declarado, sin embargo, que la legislación sobre contratación pública era aplicable a la selección de los prestatarios del servicio de recogida de residuos desde 2002.

 

• Con arreglo a la Ley de contratación pública, los ayuntamientos pueden no aplicar la normativa que rige la contratación pública si celebraban un contrato con una entidad controlada íntegramente por ellos. De no concurrir los requisitos necesarios para el procedimiento in house, debe recurrirse a un procedimiento de contratación pública.

 

A partir de estas premisas, el tribunal de reenvío se decanta por entender que «el Ayuntamiento no actúa en condiciones de competencia, sino que ejerce prerrogativas de poder público» cuando decide la forma en la que se prestarán los servicios de gestión de residuos. En esa misma línea, añade el tribunal de reenvío, que verificar si el Ayuntamiento ha ejercido correctamente la potestad de derecho público es algo que podría examinarse en el marco de las infracciones de la normativa en materia de contratación pública. Implícitamente parece descartar, pues, que esa verificación haya de hacerse a la luz de las normas nacionales de competencia que asumen el contenido del artículo 102 TFUE.

3. Análisis de la pregunta prejudicial

3.1. Naturaleza del contrato y procedimiento aplicado:

El AG considera que, a los efectos de determinar si el Ayuntamiento actuó como empresa e incurrió en la explotación abusiva de una posición de dominio, carece de relevancia, tanto si la operación controvertida se califica de contrato de servicios o de concesión, como el régimen jurídico de las atribuciones in house. No obstante, por seguir la terminología que emplea el tribunal de reenvío, en sus conclusiones se referirá al "contrato de servicio".

3.2. Incidencia del artículo 102 TFUE

a) Noción de empresa y de entidades públicas que llevan a cabo actividades vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público

Para el Tribunal de Justicia, "[…] lo que caracteriza al concepto de actividad económica es la acción de ofrecer bienes o servicios en un mercado determinado […]". Se tratará, normalmente, de prestaciones realizadas a cambio de una remuneración, que "constituye la contrapartida económica de la prestación de que se trate".

Sobre esta base, es posible que una entidad pública actúe como empresa a efectos del artículo 102 TFUE. Ahora bien, «no tienen […] carácter económico, que justifique la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado […], las actividades que se vinculan al ejercicio de prerrogativas de poder público […]».

El desempeño de actividades vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público no excluye que una persona pública pueda realizar, a la vez, actividades económicas privadas respecto de las que tenga la consideración de empresa.
Por consiguiente, será necesario un análisis ad casum para dilucidar si, en una situación concreta, una entidad pública actúa como empresa o no.

b) Organización de la gestión de los residuos municipales

En lo que atañe a la organización de la gestión de residuos, la norma del derecho de la Unión que servía de referencia cuando, en 2004, el Ayuntamiento de Jelgava adjudicó la gestión del servicio de residuos municipales era la Directiva 75/442, que no imponía un sistema específico, público o privado, de gestión de los residuos municipales. Tampoco lo impuso la ulterior Directiva 2008/98. Por consiguiente, bajo la cobertura de dichas Directivas, en la Unión coexisten modelos dispares para regular esa gestión, según las preferencias de cada Estado miembro.

En los Estados miembros que optan por un modelo no externalizado, esto es, un sistema gestionado por sus autoridades (habitualmente, corporaciones locales), estas pueden o bien asumir la responsabilidad de prestar el servicio por sí mismas, con sus propios medios personales y materiales, o bien confiar la gestión a un ente instrumental bajo su control, en las condiciones admisibles para las encomiendas in house.

Por su parte, desde el punto de vista del derecho de la Unión, nada obsta a que la legislación nacional atribuya a una corporación local, en cuanto persona que ejerce prerrogativas de poder público, la organización de la recogida, el transporte, el tratamiento y la eliminación de los residuos municipales. Por consiguiente, si bien la corporación local podrá ser calificada de empresa en relación con otras actividades económicas, no será así cuando organice la gestión de los residuos municipales en el marco de un régimen jurídico que vincule tal gestión al ejercicio de prerrogativas del poder público. En consecuencia, la corporación local correspondiente no podrá reputarse «empresa» sujeta a la aplicación de las normas sobre competencia del Tratado FUE (en particular, al artículo 102 TFUE).

Si el tribunal de reenvío corrobora (según él mismo da a entender en la petición de decisión prejudicial) que el Ayuntamiento no actúa en condiciones de competencia, sino que ejerce prerrogativas de poder público al decidir cómo organizar la gestión de los residuos municipales, la aplicación del artículo 102 TFUE quedará, simplemente, excluida: el Ayuntamiento no habrá actuado en cuanto empresa.

Por lo tanto, concluye el AG que, para responder a la pregunta prejudicial tal como está planteada, bastaría señalar que un ayuntamiento que, en el ejercicio de prerrogativas del poder público, adopta la decisión de organizar la prestación del servicio de recogida y tratamiento de residuos en su término municipal, no puede ser calificado de empresa en el sentido del artículo 102 TFUE. Este es, en realidad, el interrogante esencial del reenvío.

Ahora bien, para ser completa, esa respuesta debe abordar también los problemas suscitados en torno al contenido del contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Jelgava y SIA JKP, en el marco de un procedimiento in house.

3.3. Aplicación de la normativa sobre contratos públicos

 Como se ha indicado, el Ayuntamiento de Jelgava decidió, en 2004, prestar los servicios de gestión de residuos municipales sirviéndose de una empresa en cuyo capital participaba mayoritariamente, a través de un procedimiento in house.

El AG recuerda que la jurisprudencia sobre la viabilidad de este tipo de adjudicaciones in house es abundante. Como ha repetido el Tribunal de Justicia, la excepción in house «[…] está justificada por la circunstancia de que una autoridad pública que es una entidad adjudicadora tiene la posibilidad de realizar las tareas de interés público que le corresponden con sus propios medios administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin verse obligada a recurrir a entidades externas y ajenas a sus servicios […]».

El debate se centra en resolver si bastaría una supuesta atribución irregular para declarar la existencia de un abuso de posición dominante.

A juicio del AG, el «doble control» sobre el medio propio no podría tener como consecuencia la declaración de que el procedimiento de atribución in house de los contratos públicos conlleva, por sí mismo, la explotación abusiva de una posición de dominio. En caso contrario, el procedimiento in house abocaría a apreciar de suyo el abuso de posición de dominio, pues la corporación local se reserva una actividad económica sobre un determinado mercado y excluye a los competidores de ese mismo mercado durante un período más o menos prolongado.

En este sentido, afirma que “el sentido de los procedimientos de atribución in house que el derecho de la Unión consiente y regula (artículo 12 de la Directiva 2014/24 y artículo 17 de la Directiva 2014/23) consiste en propiciar, bajo rigurosas condiciones, la elección de un medio instrumental propio de los poderes públicos, como medio de prestar un servicio. En esa misma medida, la elección de un adjudicatario (interno) para cumplir el encargo de prestar el servicio implica, eo ipso, la exclusión de todos los demás hipotéticos competidores”.

Y, acto seguido, hace una reflexión de suma relevancia sobre la compatibilidad de la contratación in house con la normativa de competencia en el Derecho de la Unión Europea, que le lleva a pronunciarse en los siguientes términos:

 

• No ignoro que algunas autoridades de competencia de los Estados miembros son reticentes a la utilización de los procedimientos de atribución de contratos in house. Es lógico que se interroguen sobre los efectos negativos que la proliferación de estos procedimientos puede tener en los mercados (especialmente, en los mercados de servicios).

 

• Ahora bien, la admisión de las adjudicaciones in house ha sido una decisión consciente del legislador europeo, que ha evaluado conforme a sus propias opciones políticas la conveniencia de dispensar a los poderes públicos de los Estados miembros, en determinados supuestos, de la obligación de acudir a los procedimientos competitivos de contratación.

 

• Esa decisión legitima que los poderes públicos de los Estados miembros encomienden a sus entes instrumentales (cuando, entre otros requisitos, ejercen sobre ellos el mismo control que respecto de sus propios servicios) determinadas tareas, sin acudir al mercado para la provisión de las obras, servicios o suministros.

Cuestión distinta de lo anterior es que las resoluciones singulares de un poder público que encomienda la prestación del servicio a un ente instrumental propio no se atengan a las Directivas 2014/24 o 2014/23, lo que sucede si una sociedad privada ostenta una participación en el medio propio, dando lugar así «la aplicación ilegal del principio de internalización» (lo que podría ser la situación de autos).

En este caso, resolver si el Ayuntamiento ha ejercido correctamente sus potestades de derecho público, al adjudicar el contrato a un operador in house, es algo que debe examinarse en el marco de un procedimiento relativo a una infracción de la normativa en materia de contratación pública. En este sentido, la decisión del Ayuntamiento de Jelgava tachada de irregular podrá impugnarse ante los órganos a los que corresponde enjuiciar los actos de las administraciones públicas en materia de contratación. Tal impugnación, a su vez, podrá alegar que la medida no se atiene a la ley, es innecesaria o resulta desproporcionada, lo que habrían de decidir, en última instancia, los órganos jurisdiccionales competentes.

Ahora bien, todo esto resulta, en sí mismo, ajeno al artículo 102 TFUE. De un lado, porque, este precepto no se aplica a un Ayuntamiento que adopta una decisión sobre la gestión de los residuos en el ejercicio de prerrogativas de poder público. De otro lado, porque la (eventual) infracción de las normas de contratación pública no necesariamente se traduce en la explotación abusiva de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo.

4. Conclusión.

A tenor de lo expuesto, el AG sugiere al Tribunal de Justicia responder al Tribunal Supremo de Letonia en los siguientes términos:

«Un Ayuntamiento que, en el ejercicio de prerrogativas del poder público, adopta la decisión de organizar la prestación del servicio de recogida y tratamiento de residuos en su término municipal, adjudicándolo mediante un procedimiento interno (procedimiento in house) a una entidad sujeta a un control análogo al que el Ayuntamiento ejerce sobre sus propios servicios, no puede ser calificado de “empresa” en el sentido del artículo 102 TFUE».