•  Más información: Resolución 326/2015 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (Descargar pdf).

«…la adquisición de medicamentos, lo es por denominación comercial y presentaciones, pues eso se deduce claramente tanto del siguiente párrafo de los citados informes técnicos “la empresa (...), es la única autorizada actualmente en España para la comercialización y/o distribución de los medicamentos y presentaciones, cuyos principios activos son los siguientes”, como del contenido citado del PPT y del informe del órgano de contratación cuando manifiesta que los Servicios de Farmacia Hospitalaria reciben prescripciones de las marcas afectadas de Inmunoglobulina G Humana para pacientes tratados, con indicación de “no sustituir medicamento prescrito”.

Es más, la tesis que se deduce del antes citado párrafo de los mencionados informes técnicos “Sin que conste la existencia de otros medicamentos con los expresados principios activos y presentaciones comercializados por otras empresas en España“, de que la descripción del objeto del contrato es la adquisición de principios activos y presentaciones, nos llevaría a descartar de plano el procedimiento negociado sin publicidad previsto en el artículo 170.d) del TRLCSP y a la estimación del recurso sin entrar en más detalles, pues según ha podido constatar este Tribunal, los principios activos y presentaciones a adquirir en los lotes objeto del recurso pueden ser comercializados por otras empresas con otras denominaciones comerciales, decayendo por tanto la exclusividad.

(…)Partiendo, por tanto, de que la descripción del objeto del contrato es la adquisición de medicamentos por denominación comercial y presentación, procede analizar si la legislación contractual permite efectivamente ese objeto contractual.

Al respecto, es necesario traer a colación diversos artículos del TRLCSP, así el artículo 116.1 del citado texto refundido afirma que “El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley”.

Por su parte el artículo 117.2 establece que “Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”.

Por último el apartado 8 del citado artículo 117 del TRLCSP afirma que “Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente»”.

Los citados apartados 2 y 8 del artículo 117 del TRLCSP son, prácticamente, una reproducción literal de los apartados 2 y 8 del artículo 23 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, contenidos que se reproducen en los apartados 2 y 4, respectivamente, de la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2014/18/CE.

Dicha problemática ha sido abordada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 62/2007, de 26 de mayo, sobre aplicación de marcas comerciales en la definición de las especificaciones técnicas en los contratos de cuyo objeto es la compra o el arrendamiento de ordenadores y demás equipos informáticos, estableciendo en el apartado 2 del mismo lo siguiente: “Como establece los citados artículos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y de la Ley de contratos del sector público (actualmente apartados 2 y 8 del artículo 117 del TRLCSP) y permite el último párrafo del artículo 23.8 de la citada Directiva, las referencias a marcas comerciales constituyen una excepción a las normas generales en relación con las especificaciones técnicas, lo que implica que el precepto debe ser interpretado de manera restrictiva, de tal forma que al órgano de contratación que quiera aplicarlas le incumbe la carga de la prueba de que se dan efectivamente las circunstancias que justifican la excepción, circunstancias que se expresan en el citado artículo y que pueden concretarse en que:

• a) La referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados esté justificada por el objeto del contrato;
• b) La entidad adjudicadora no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores, y
• c) la indicación de la marca esté acompañada de la mención «o equivalente», condiciones que son acumulativas y que deberá demostrarse que se cumplen las tres.”

Por tanto, para que en la descripción del objeto del contrato se pueda hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados es necesario que se den acumulativamente las tres circunstancias anteriores, esto es que esté justificada por el objeto del contrato, que el órgano de contratación no tenga la posibilidad de dar otra descripción del objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas e inteligibles para todos los potenciales licitadores y que, en todo caso, la indicación de la marca esté acompañada de la mención «o equivalente».

En el presente supuesto y en todos los lotes recurridos, a juicio de este Tribunal, no se dan de forma acumulativa las tres circunstancias para que la descripción del objeto del contrato se haya de realizarse indicando la marca o denominación comercial, pues sin entrar a analizar las dos primeras circunstancias es obvio que en todos los lotes recurridos la descripción del objeto del contrato cuando se refiere a una marca o denominación comercial carece de la mención «o equivalente», con la consiguiente quiebra de los principios de igualdad de trato y no discriminación contenidos en los artículos 1 y 139 del TRLCSP.»