Más información: Resolución 148/2012 (descarga de PDF del MINHAP)
Se recurren los pliegos contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas y Técnicas del "Acuerdo Marco para los servicios de limpieza en las instalaciones del Ministerio de Defensa en todo el territorio español.
1.- El día de inicio del cómputo para recurrir el condicionado se inicia el día hábil siguiente a la fecha límite de presentación de las proposiciones
En cuanto al plazo de interposición del recurso, el órgano de contratación alega que los pliegos se pusieron a disposición de los licitadores el 8 de junio, cuando se publicó el anuncio en la Plataforma de Contratación del Estado y el recurso se interpuso el 29 de junio, transcurrido con creces el plazo de quince días al que se refiere el apartado 2 del artículo 44 citado.
Al tratarse de un recurso contra los pliegos, el mencionado artículo 44.2 del TRLCSP, en su apartado a), señala que ".., el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquél en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el articulo 158 de esta Ley".
Este Tribunal en resoluciones anteriores (como referencia, la Resolución 21/2011) entiende que, ante la imposibilidad de acreditar el momento en que los licitadores han obtenido los pliegos accesibles por medios electrónicos, la solución “es considerar como fecha a partir de la cuál comienza a computarse el plazo para recurrir los pliegos el día hábil siguiente a la fecha límite de presentación de las proposiciones, momento a partir del cual ya no podrá alegarse desconocimiento del contenido de los pliegos”.
2.- El fondo del asunto: Acuerdo marco con un solo proveedor ¿barrera a la libre competencia?
La primera cuestión a considerar es si el procedimiento de acuerdo marco con un solo proveedor, tal como está configurado en esta licitación, resulta contrario a lo establecido en el artículo 196.1 del TRLCSP. A este respecto, cabe indicar que, de conformidad con lo expuesto por el órgano de contratación, el objetivo perseguido al utilizar este mecanismo es el de homogeneizar las condiciones a que han de ajustarse los contratos derivados, lo que es plenamente congruente con lo establecido en el citado artículo: “Los órganos de contratación del sector público podrán concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado”. Por otra parte, el ámbito del acuerdo marco es una multiplicidad de instalaciones (573, de acuerdo con lo indicado en el PPT) con lo que, al unificar la contratación de la limpieza de todas ellas bajo un solo acuerdo de base, se logra también una simplificación notoria en el proceso de contratación. Esos dos objetivos (homogeneizar y simplificar la contratación) justifican la utilización del acuerdo marco como instrumento para la contratación del servicio de limpieza en los edificios del Ministerio de Defensa.
Como señala la Comisión Nacional de la Competencia en su “Guía sobre Contratación Pública y Competencia” a la que hace referencia la recurrente, quien se queda fuera del acuerdo marco se queda también fuera de los contratos derivados, por lo que su utilización puede ir asociada a la creación de barreras de entrada frente a los operadores que no forman parte del acuerdo. De ahí que, en el mismo artículo 196.1 señalado, se establece la cautela de que se puede acudir a la fórmula de acuerdos marco siempre que “no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada”.
En el presente caso no se puede argumentar que se abusa de la utilización de esta fórmula. Se hizo en una primera fase una prueba piloto para las instalaciones de Defensa en la Comunidad de Madrid, sin que se plantearan problemas de concurrencia y, a la vista de los resultados, se ha justificado pormenorizadamente en el documento de la Secretaría de Estado de Defensa, “Estrategia de contratación” la conveniencia y los motivos para la licitación ahora recurrida. Por lo demás, no se establecen barreras de entrada y los requisitos de solvencia exigidos son los propios de este tipo de licitaciones. Se utiliza el procedimiento abierto y la duración del acuerdo marco (dos años prorrogables por otros dos) no hace uso de la de una mayor duración, prevista en el artículo 196.3 del TRLCS.
Sin embargo, las anteriores manifestaciones vienen a poner de manifiesto que desde el punto de vista de una cierta concepción del interés público, el de la eficacia gestora, la utilización del acuerdo marco resulta conveniente. No obstante, ya hemos tenido ocasión de declarar junto con un buen sector de la doctrina que la idea rectora de la contratación pública no reside, de conformidad con los postulados que subyacen en la legislación de la Unión Europea, en la idea del interés público por sí sola sino también en los principios de concurrencia, igualdad de trato y transparencia. No debe, sin embargo, interpretarse esta afirmación en el sentido de que el interés público como tal ya no se contempla en la regulación de nuestro ordenamiento jurídico sobre la contratación pública, sino más bien como una aseveración de que el acento de la regulación se pone fundamentalmente en los mencionados principios, en la medida en que también son manifestaciones del interés público, lo que debe traducirse en que si se produjera contradicción entre cualquiera de ellos y la contemplación del interés público desde otros ámbitos, deben primar aquéllos sobre ésta última.
3.- El tamaño de los lotes.
Respecto a la configuración de los lotes, la asociación recurrente reclama en el fondo que debiera haber más lotes (de menor tamaño y ámbito geográfico) para propiciar que pudieran acceder a la licitación también las pequeñas y medianas empresas del sector.
El artículo 86 del TRLCSP, relativo al objeto del contrato, en su apartado 2 recoge la regla general de no fragmentación del contrato y de evitar su fraccionamiento artificial con la intención de soslayar los requisitos de publicidad o procedimiento, si bien en su apartado 3, cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, se admite la posibilidad de fraccionar o dividir el objeto del contrato en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.Del acuerdo marco objeto del recurso, tal como está configurado, derivarán una multiplicidad de contratos, por lo que la posibilidad del fraccionamiento está en el uso del propio instrumento “acuerdo marco”. El tamaño de los lotes se justifica en el expediente por las características de los objetivos perseguidos: reducción del gasto, simplificación de la contratación y racionalización del servicio. Por ello, los lotes deben tener un tamaño suficiente para permitir el logro de tales objetivos. Con ese condicionante del tamaño, que se analiza en el fundamento siguiente, el optar por configurar lotes por áreas geográficas o funcionales (lote 8), como argumenta el órgano de contratación en su informe, “precisamente favorece la concurrencia, al permitir la participación de empresas con implantación regional, y no necesariamente nacional”.
En este caso, el principio de eficiencia se plasma en objetivos de racionalización de la contratación y de reducción del gasto, no compatibles con una dispersión de la Contratación. Tal dispersión podría propiciar el acceso a las licitaciones de las pequeñas y medianas empresas del sector, pero sería contraria a los objetivos indicados y podría ser menos respetuosa con principios como los de publicidad y transparencia en los procedimientos que son también salvaguarda de la libre competencia. La articulación de la licitación, tal como está diseñada en el acuerdo marco recurrido, tiene todas las garantías de publicidad y transparencia y, entre otras novedades que desarrollan la competencia, prevé la adjudicación mediante el procedimiento de subasta electrónica basada en mejoras sobre el precio total ofertado
