• Más información: Resolución  351/2015 Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía - descargar pdf.

«Como señalábamos en nuestra reciente resolución núm. 59/2015, de 17 de febrero, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) contempla, con carácter general, entre otros, en sus artículos 42 y 87, el desistimiento como una de las formas de terminación del procedimiento administrativo, cuyo ejercicio y efectos se regulan en los artículos 90 y 91 de la LRJ-PAC.

Sin embargo, el desistimiento, como potestad discrecional de la Administración, está limitado, como todas las de tal clase, por la norma general imperativa por la cual dicha potestad debe cumplir los fines que le son propios al servicio del bien común y del ordenamiento jurídico, y siempre basándose en los principios de racionalidad y proporcionalidad. Así lo ha puesto de manifiesto en su jurisprudencia el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (Sentencias de 16 abril 1999, RJ 19994362 de 23 de junio de 2003, RJ 4413, o Sentencia de 21 septiembre 2006 RJ 20066437, entre otras muchas). 

El artículo 155 del TRLCSP regula, junto a la renuncia, el desistimiento como una forma de terminación de un procedimiento de contratación pública sin selección de ningún licitador, estableciendo que:

1. “En el caso de que el órgano de contratación (…) decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, (…)

(...)

4. “el desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación”.

(…)

A la vista de lo dispuesto en dicha disposición, como señaló el Tribunal Administrativo de de Contratos Públicos de Navarra en su Acuerdo 19/2013, de 31 de julio, que en síntesis señala que el desistimiento del procedimiento de contratación constituye una facultad de la Administración sujeta a una serie de requisitos que son los siguientes:

• Debe acordarse por el órgano de contratación.
• Debe acordarse antes de la adjudicación del contrato.
• Debe justificarse en razones de interés público.
• Debe motivarse la causa y notificarse a los interesados.

Por tanto, una vez verificado que el órgano adopta la decisión de poner fin a un procedimiento de contratación sin proceder a la selección de licitador y en el momento procedimental en que se adopta, lo que se impone de modo principal es analizar si la misma está suficientemente motivada . 

En este sentido, el Dictamen del Consejo de Estado de 22 de julio de 2010 señala, en relación al desistimiento del contrato, que "El desistimiento de la Administración constituye un remedio excepcional ante una situación que, en la medida de lo posible, deberá evitarse que se produzca. Y en todo caso, la Administración sólo podrá desistir del contrato cuando razones de interés público así lo aconsejen. No se configura como una opción de libre utilización por la misma, sino como una solución a la que únicamente podrá acudirse cuando la prosecución de las actuaciones o de la ejecución del contrato perjudique el interés público o sea incompatible con él. De ahí que la justificación de la decisión de la Administración de resolver el contrato haya de constar en el expediente administrativo y de ella deberá tener oportuno conocimiento el contratista a los efectos pertinentes, incluida la posibilidad de alegar contra la decisión de desistir y de impugnar la realidad misma de sus fundamentos en relación con las exigencias del interés público".

Como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 5 de mayo de 1994 (RJ 19943781): "Lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso, y el margen de libertad que la discrecionalidad otorga a la Administración lo sigue teniendo aunque se le imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación, deber lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitrario injusto; en la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables, pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor de los funcionarios; en último extremo, con discrecionalidad o sin ella, la Administración no puede perseguir con su actuación otra cosa que el mejor servicio a los intereses generales -artículo 103.1 de la Constitución Española, y, por lo tanto, debe dejar constancia de las razones que avalan esa finalidad y descartan cualquier otra ilícita". 

Y el mismo Tribunal Supremo explica en la Sentencia de 9 de julio de 2010 (RJ 20106133) lo siguiente:

"Con carácter general, la motivación de los actos administrativos precisa, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de este Tribunal Supremo, cuya reiteración excusa cita, de una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada --la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero-- asequible al destinatario de los mismos, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa adoptada. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y estos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, ex artículo 106.1 CE". Es decir, la motivación exigible en las resoluciones administrativas es aquella que permite conocer, por los propios interesados y por los órganos administrativos o judiciales que hayan de realizar su control de legalidad, las razones que han conducido a su adopción.

Por tanto, a la vista del Acuerdo de desistimiento adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 15 de mayo de 2015, lo que se impone es determinar, en este caso, si dicha resolución está suficientemente motivada.

En este mismo sentido, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la resolución 187/2014 de 7 de marzo, en un supuesto similar al presente, establecía que “Pasando ya a abordar la cuestión objeto de debate, habremos de dilucidar de entrada si, como estima el licitador recurrente, la decisión de desistir de un procedimiento de licitación al amparo de lo dispuesto en el artículo 155.4 del TRLCSP debe notificarse de manera motivada a los licitadores(...) Si bien es cierto que el artículo citado no impone de modo expreso que el desistimiento se comunique de forma motivada, no lo es menos que, estableciéndose la exigencia de que se justifiquen en el expediente las razones del mismo, resulta consecuencia lógica de ello el que tales razones queden explícitas y se pongan en conocimiento de los licitadores.

Desde una perspectiva más general, puede afirmarse que la puesta en conocimiento de los licitadores de la razones determinantes de las decisiones que afecten a sus derechos e intereses, que no otra cosa es la motivación, es una exigencia de los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores (art. 1. TRLCSP). Estos principios básicos de la contratación pública exigen que los actos que afecten a los derechos e intereses de los licitadores les sean comunicados con expresión suficiente de las razones determinantes de la decisión adoptada. Esta garantía se encuentra inescindiblemente unida al derecho de los licitadores a entablar recurso frente a los actos de tal naturaleza, toda vez que, de no estimarse precisa esta motivación, se vaciaría de contenido la posibilidad de interponer recurso especial en materia de contratación frente a los actos susceptibles del mismo, pues el interesado se vería obligado a recurrir desconociendo las razones de la decisión, con la indudable indefensión que ello generaría.

Constituye, en fin, una elemental garantía de los derechos de los licitadores en el procedimiento el que deba proporcionárseles el conocimiento de las razones determinantes de los acuerdos que inciden sobre su esfera jurídica, afectando a sus derechos e intereses.

Ya en nuestra Resolución nº 263/2012 aludíamos a la motivación del acuerdo de desistimiento, puntualizando entonces que dicha motivación no debe necesariamente encontrarse en la resolución que lo acuerda sino que debe justificarse en el expediente como señala el artículo 155.4 del TRLCSP, admitiendo la motivación realizada por referencia o remisión a otros documentos. Todo ello siempre, claro está, que se garantice el conocimiento por parte de los licitadores de las razones de tal decisión.”»