Una empresa cuyo objeto social es el desarrollo y fabricación de aplicaciones informáticas interpone recurso especial contra los pliegos que rigen la contratación del municipio de Xàbia del servicio de recogida, transporte de residuos sólidos urbanos, gestión del ecoparque, limpieza de zonas públicas y limpieza de playa.
La empresa recurrente no ha participado en la licitación. El TACRC (Resolución 1097/2020) inadmite el recurso por extemporáneo y por falta de legitimación atendiendo que no existe conexión entre el objeto del contrato y el objeto social de la empresa.
El TSJ de la Comunidad Valenciana (TSJPV) en sentencia nº 995/2022, de 21 de noviembre de 2022, no comparte los dos motivos que arguye el TACRC de inadmisión del recurso especial aunque finalmente desestimará la demanda.
Respecto la extemporaneidad del recurso no comparte el órgano judicial esa consideración debido a que el anuncio en la Plataforma de suspensión del procedimiento de licitación (por motivo COVID) se describe como de “anulación del procedimiento” lo que pudo inducir a confusión en la empresa recurrente.
Respecto la falta de legitimación de la empresa recurrente, el TSJPV considera que el Pliego de Prescripciones técnicas (PPT) exigía que la empresa licitadora propusiera en su oferta un sistema de gestión que permita al Ayuntamiento disponer de toda la información relacionada con los servicios en modo consulta y en tiempo real, especificando en su oferta de forma detallada la solución tecnológica que propone y para ello indicará los elementos, la tipología y sus funcionalidades, así como la integración en la solución global y que debía proponer en su oferta una Plataforma de Gestión del servicio basada en un sistema de información geográfico (GIS). Además, el PPT establece que, “Tanto los servidores como el Software de Gestión deberán ser externos a la empresa adjudicataria del contrato de servicios (o cualquier compañía del mismo grupo empresarial)”. El propio PPT considera la oferta de servicios tecnológicos como parte esencial del contrato, lo que lleva a considerar al TSJPV que era perfectamente posible que la empresa licitadora debiera o quisiera constituir una UTE con una empresa tecnológica y, en este sentido, esa eventual empresa tecnológica estaría legitimada para interponer recurso especial y, por tanto, no comparte la inadmisión del recurso por parte del TACRC.
Planteada así la cuestión, parece que la empresa tecnológica recurrente critica la exigencia de una certificación tecnológica que requiere el PPT con carácter obligatorio y como requisito de solvencia. La sentencia considera que el recurrente no ha expresado ninguna argumentación acerca de las características de la certificación requerida, el perjuicio que le provoca esa exigencia y, tratándose de un recurso indirecto contra los pliegos, decae la acreditación del requisito de existencia de interés legítimo.
Las consideraciones del órgano judicial acerca de la legitimación de un recurrente en el recurso indirecto contra los pliegos, no habiendo presentado oferta, son de interés y las reproducimos (FJ 7º):
Sobre la base que acabamos de exponer cabe distinguir dos situaciones. Por un lado, las personas físicas o jurídicas que no han participado en el concurso, en este supuesto el abanico de motivos que puede esgrimir es amplio - cualquier infracción del ordenamiento jurídico- con la limitación de que en cada motivo de impugnación deben señalar el derecho o interés afectado y en qué medida una sentencia favorable va a suponer una ventaja actual o futura (por ejemplo, una indemnización por perdida de oportunidad).
Por otro lado, tenemos las impugnaciones llevadas a cabo por sujetos que han tomado parte en el concurso. La Sala Tercera del Tribunal Supremo lleva décadas afirmando que el pliego de cláusulas administrativas particulares constituye "Ley entre las partes", sirvan de ejemplo las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1643/2020 de 1 de diciembre de 2020-rec. 2408/2019 o núm. 429/2021 de 24 de marzo de 2021-rec. 5570/2019, rigen la vida de la relación contractual y, antes, son el referente sobre el que los licitadores deben hacer sus ofertas de mejora. El artículo 145.1 de la LCSP 2011 (hoy 139.1 de la Ley 9/2017) se refiere al PCAP cuya función es fijar los pactos y condiciones que definen las prestaciones a que se obligan las partes según el contrato y la normativa aplicable. En este supuesto normalmente no cabe negar la legitimación para impugnar de forma genérica; ahora bien, el problema radica en la dicción del art. 139.1 de la Ley 9/2017 que fija como norma legal que el hecho de presentar una proposición supone la aceptación " incondicionada" del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva, precepto que adquiere su lógica si tenemos presente que el art. 134 y 136 de la misma Ley recoge la información "previa" a los posibles licitadores de las condiciones y criterios para el contrato que pretenden adjudicar y el art. 138 sobre información a los interesados y la posibilidad de solicitar información complementaria o aclaración sobre clausulas oscuras:
(...) Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea (...).
A pesar de la dicción del precepto, la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de impugnar los pliegos por los licitadores o afectados directos por los mismos, incluso de forma excepcional la jurisprudencia admite la "impugnación indirecta de los pliegos" por motivos puntuales de nulidad de pleno derecho por infracción de derecho fundamental como fija la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo núm. 1040/2019 de 19 de julio de 2019-rec. 5010/2017 o núm. 328/2021 de 22 de marzo de 2021-rec. 4883/2019 o cuando su contenido resulta absolutamente oscuro e incomprensible, incluso, para un licitador informado y diligente ( STJUE-eVigilio (C-538/13) de 12 de marzo de 2015), en este último caso deberá valorarse la conducta de impugnante para aclarar las cláusulas oscuras o incomprensibles antes de la adjudicación. En ambos supuestos, fijando el derecho o interés afectado por la cláusula y la ventaja pretendida caso de estimarse el recurso.
