El Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de 15 de noviembre de 2022, anula el acuerdo del TACPA 106/20 (que desestimó el recurso especial interpuesto por Asociación Profesional de Empresas de Limpieza) y la licitación de la Universidad de Zaragoza de servicios de limpieza de sus edificios.
El litigio tiene origen en una licitación anterior de objeto idéntico en que las mejoras de horas de servicios de limpieza no tenían límites máximos lo que fue anulado por el TACPA. Se tramita nueva licitación, pero ahora las mejoras de horas (bolsa de horas) según alega la Asociación recurrente, se configuran con umbrales máximos, pero con una clara desproporción al poder puntuar hasta 40 puntos sobre los 100 puntos totales y, por otro lado, al poder ofertarse hasta un 20,5% de horas adicionales (bolsa de horas) a las horas globales del Servicio.
El Tribunal establece en primer orden un criterio conceptual sobre las mejoras en la contratación pública, afirmando que (FJ 4º) se caracterizan por, “…el carácter accesorio de la mejora, ya que el contrato podría subsistir sin ningún problema si ninguno de los ofertantes llevase a cabo ninguna oferta de mejora. Es decir, el mismo se considera acabado con la determinación de los elementos esenciales”.
El Tribunal considera seguidamente que (FJ 5ª),
“Y a partir de ahí, la conclusión a que se llega es que se ha excedido lo que es el concepto de mejora, se ha incurrido en una desproporción de la incidencia de la misma en el contrato, y de ese modo se ha alterado la estructura del contrato, habiéndose incumplido con el deber de fijar, art. 100.2 LCSP, un precio base adecuado al mercado, pues al introducir un 20,5% de horas gratuitas, según la parte, y un 16% en el mejor de los casos, se altera tal equilibrio en la estructura económica del contrato.
Si partimos de que la mejora es una prestación accesoria, y por ello contingente, que puede existir en el contrato, pero puede no existir, bien porque no se prevea bien porque ninguna del las postulantes presente ninguna, al establecer un límite máximo de en torno al 20%, se pasa un límite que a menudo , en la ley, se ha considerado como límite para considerar que hay una causa de resolución, de prohibición de modificación, etc. Con ello, encontramos la referencia de desproporción que echaba en falta el Acuerdo.
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Es cierto que en esos casos se refiere a un aumento del 20% del precio y no a un aumento del 20% de la prestación o servicio, en el cual va incluido el coste del material suministrado y de elementos de limpieza utilizados y que en la práctica, lo que hay es una disminución del precio, pero hay que considerar que, como se trata de un contrato de servicios en el que la prestación esencial es de personal, en la cual hay poco margen a la hora de ofertar un precio, constreñido por lo que establecen los convenios como mínimo, por lo que difícilmente se puede bajar el precio, con lo que parece que las mejoras deberían estar constituidas por otros aspectos. A ello se une el aspecto accesorio del resto de las prestaciones, suministro de material y utilización de elementos de limpieza, bastando con examinar la página 3 del PCSAP en la que se observa, en cuanto al coste de base del contrato, que de un total de 10.745.755,93 euros , 9.434.747,85 son de personal; 30.767,70 de coste indirecto de uniformes; 681.563,68 de coste indirecto de materiales y 598.676,70 de 5,9% de beneficio industrial. Por ello, al estar constituidas las mejoras por un aumento horario relevante, y al ser la parte esencial del precio la de personal, al final en lo que se traducirá será en una baja del que resulte ofertado, pues puede llegarse a hacer un 21% más de horas con el mismo precio. Aunque el 100% del precio fuese constituido por la mano de obra, si se ofertase el 120% de horas, el precio pasaría a ser, por hora, de en torno a un 82 u 83% del establecido en la parte principal de la oferta”.
Finalmente, el TSJ concluye concluye,
“Con ello, resulta que la oferta económica es un 55% de la puntuación posible y las mejoras de diverso tipo un 45%, y las cuestionadas de un 40%, con lo cual la mejora ha pasado a ser un elemento determinante, a estos efectos, del proceso concursal, pues por inmejorable que sea la oferta económica, siempre habrá que hacer una muy importante oferta en la parte de mejora, sin la cual es imposible adjudicarse el contrato. Ello hace que cuando se calcule el precio ofertado, por fuerza se haya de tener en cuenta el coste de las llamadas mejoras, lo cual conduce, como ya se ha dicho, a la alteración de la estructura económica del contrato, transfiriendo al concepto de mejora , en teoría accesorio, una parte esencial de los factores que al final determinarán el devenir del concurso”.
