• Más información: Resolución 900/2014 (descarga de PDF del MINHAP)
   

Se recurre la adjudicación..entre otras razones porque "La actuación de la Mesa de Contratación vulnera el PCAP y excede del ámbito propio de la discrecionalidad técnica, pues existe discordancia entre los criterios de valoración de las ofertas recogidos en el PCAP y los criterios de valoración empleados en el informe técnico asumido por la Mesa. Denuncia una infracción del artículo 150 del TRLCSP por haberse fijado a posteriori una subdivisión de 3 apartados para la asignación de puntuaciones, siendo los criterios de los apartados B) y C) del informe de valoración absolutamente novedosos para los licitadores".

Por su parte, el órgano de contratación se opone a la estimación del recurso por entender que “lo que hace el informe técnico es establecer subapartados para ser lo suficientemente transparente y objetivo, y facilitar su comprensión, transparencia y objetividad por la mesa de contratación y el órgano de contratación. Además, deja constancia razonada y diferenciadora de las puntuaciones asignadas a cada una de las empresas licitadoras que reciben una puntuación, especificándose las razones de la valoración individualmente para cada una de ellas en el informe de valoración subjetiva, en donde se recoge la motivación y la puntuación otorgada”. 

Niega que se hayan establecido en el informe apartados, subapartados y criterios nuevos, y entiende que sólo se ha efectuado un desglose técnico.

Añade que Patrimonio Nacional, “tras un estudio preciso, concluye en una reducción del 25% de efectivos, que considera compensable con el correspondiente acompañamiento de medidas adicionales, como maquinaria específica, utillajes, herramientas y cualquier medio auxiliar que permita una distribución de efectivos más práctica y ágil en la respuesta que se demanda en los edificios con singularidad especial y dificultas de acceso que conforman el Patrimonio Nacional”. Y que la oferta técnica de la empresa adjudicataria supone en el apartado de maquinaria un valor determinante para paliar la reducción de efectivos.
Concluye cuestionando que la empresa recurrente tenga un interés legítimo en la interposición del recurso, en la medida en que el retraso en la formalización del contrato le permitirá ocasionalmente seguir prestando el servicio objeto de la contratación recurrida.

A la vista de lo expuesto, procede dilucidar si el informe técnico de valoración asumido por la Mesa de Contratación del Patrimonio Nacional contiene criterios o subcriterios de valoración distintos de los recogidos en el PCAP, con vulneración de los principios de igualdad, objetividad y transparencia en los que se asienta la contratación pública.

El artículo 150.4 del TRLCSP dispone que “cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada”, y añade que “cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia”.

Como este Tribunal ha señalado en anteriores ocasiones (Resoluciones 389/2014, de 19 de mayo, 87/2011, de 23 de marzo, ó 212/2013, de 5 de junio), el objetivo que persigue la exigencia legal de establecer en los Pliegos los criterios de valoración aplicables y su forma de ponderación no es otro que el de garantizar la objetividad de la Administración en la selección del contratista, así como la igualdad de trato entre los licitadores y la transparencia del procedimiento. Por ello, los criterios de valoración y sus coeficientes de ponderación deben establecerse con claridad en los Pliegos de manera que sean conocidos por los licitadores, sin que puedan generar desigualdad y falta de transparencia en la presentación y posterior valoración de las ofertas.
Siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), este Tribunal ha elaborado una reiterada doctrina contraria al establecimiento y aplicación en las licitaciones públicas de criterios de valoración o coeficientes de ponderación no previstos en los Pliegos.

Como se afirma en las Resoluciones 590/2013, de 4 de diciembre y 389/2014, de 19 de mayo:
“La falta de concreción de las puntuaciones en los pliegos, dejando entera libertad a la discrecionalidad técnica de los órganos de valoración y del mismo modo, el margen para trazar los criterios de valoración de la oferta técnica o, en su caso, de las eventuales mejoras, ya han sido analizados en varias resoluciones de este Tribunal y a título de ejemplo, traemos a colación la nº 69/2012, de 21 de marzo (recurso nº 44/2012), donde se citan otras anteriores, como la de 20 de julio de 2011 (recurso nº 155/2011). En este sentido, se concretó que ‘la previa concreción de las mejoras es un requisito esencial pues como ha recordado la Sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2008, asunto Alexandroupulis, una entidad adjudicadora, en su competencia de valoración de ofertas en un procedimiento de licitación, no puede fijar a posteriori coeficientes de ponderación, ni aplicar reglas de ponderación o subcriterios de adjudicación (…), sin que se hayan puesto previamente en conocimiento de los licitadores’.”
Como se indica en la Resolución 304/2014, de 11 de abril (entre otras muchas), en la citada sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, asunto Alexandroupulis, se concluyó que:
“El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 97/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.
Y se añade en la Resolución 304/2014, de 11 de abril, en referencia a la citada sentencia del TJUE de 24 de enero de 2008, lo siguiente:
“Ello no obstante, la propia sentencia deja a salvo la doctrina que el propio Tribunal mantuvo en STJUE de 24 de noviembre de 2005 en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Maio), cuyo apartado 32 dispone:
‘32 En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboró el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión:
— no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones;
— no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación;
— no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores’.”

Como se indicó en la Resolución 389/2014, los supuestos de hecho examinados en las dos sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea son parecidos pero no totalmente coincidentes; así, en la Sentencia de 24 de enero de 2008 (asunto Alexandroupulis), el anuncio de licitación contenía únicamente los criterios de adjudicación, procediendo la Mesa a determinar tanto los coeficientes de ponderación de esos criterios como los subcriterios de valoración, todo ello con posterioridad a la presentación de las ofertas. En la sentencia de 24 de noviembre de 2005 (asunto ATI EAC), tanto los criterios de adjudicación como sus coeficientes de ponderación y los subcriterios de aquéllos estaban previamente fijados en el pliego de condiciones, estableciendo la Mesa a posteriori sólo los coeficientes de ponderación de los subcriterios. Se trata de dos supuestos de hecho diferentes, de ahí que en principio parezca que la sentencia de 24 de enero de 2008 (Alexandroupulis) el Tribunal de
Justicia adopte una doctrina más restrictiva pero en realidad no lo haga, al dejar expresamente a salvo la doctrina de la sentencia de 24 de noviembre de 2005, referida a un supuesto en el que los Pliegos recogían con un mayor grado de detalle las pautas (los criterios de valoración y su ponderación, y los subcriterios de aquéllos) aplicables para decidir la adjudicación. En este último supuesto, se insiste, el TJUE admite con ciertas condiciones que la Mesa de Contratación efectúe a posteriori un reparto de los puntos asignados a cada subcriterio, esto es, que fije a posteriori los coeficientes de ponderación de los subcriterios previstos en los Pliegos.
A la hora de trasladar las consideraciones jurídicas que anteceden al caso concreto, debe tenerse en cuenta que el apartado L) del Cuadro de Características del PCAP establece criterios de valoración automáticos (relativos a la puntuación de la oferta económica), y criterios técnicos evaluables mediante juicios de valor (Sobre B). Y, a este último respecto, indica textualmente lo siguiente:

“Criterios técnicos evaluables mediante juicios de valor Sobre B.
Sí.
Puntos del apartado: 15 puntos.
Descripción y número de elementos necesarios como carretillas, cinchas, transpalets, taladros, martillos, etc., que podrá poner a disposición del contrato en caso de que le sea requerido.
(La extensión máxima de este documento será de 5 páginas, utilizando el tipo y tamaño de letra ‘Arial 12’).
Conforme al artículo 150.4 del TRLCSP, para ser admitidos a la siguiente fase de evaluación se exigirá que en estos criterios los licitadores alcancen los siguientes umbrales: Deberá obtener, como mínimo, 10 puntos en este apartado.”
Pues bien, el informe de valoración de aspectos técnicos evaluables mediante juicios de valor que fue asumido por la Mesa indica lo siguiente:
“Para llevar a cabo una valoración objetiva, se han determinado tres apartados, para facilitar la comprensión de la oferta y asignación de puntos:

A) Quedan integrados en este apartado el utillaje, materiales, equipamiento y herramientas, que solicita el pliego y que permiten garantizar el cumplimiento de las tarea exigidas en el pliego.
B) Todo tipo de maquinaria y medios auxiliares, que aporten un valor adicional, además de permitir una implementación y valor añadido en la correcta ejecución de las tareas descritas.
C) Valoración de conjunto de ambos apartados, su correlación y utilidad conjunta”.

De la lectura del párrafo transcrito del informe técnico y de su confrontación con el apartado L del Cuadro de Características del PCAP se desprende que sólo el criterio de valoración incluido en el apartado A) tiene encaje directo en el Pliego (utillaje, materiales, equipamiento y herramientas que solicita el pliego”) siendo, además, requisitos que “permiten garantizar el cumplimiento de las tareas exigidas en el pliego”. A sensu contrario, el criterio de valoración del apartado B) ni está expresamente previsto en el Pliego (como se desprende del citado apartado L del Cuadro de Características), ni opera propiamente como criterio de valoración, sino como mejora (“medios auxiliares y maquinaria que aporten un valor adicional y un valor añadido en la ejecución” respecto a la maquinaria, utillaje, equipamiento y herramientas exigidas en el Pliego y que, conforme a lo indicado en el apartado A), garantizarían el cumplimiento de las tareas exigidas en el Pliego).
En definitiva, el Pliego establece únicamente un criterio de valoración subjetivo muy genérico (descripción y número de elementos necesarios como carretillas, cinchas,
traspalets, taladros, martillos, etc., que podrá poner a disposición del contrato en caso de que le sea requerido”), al que se asigna una puntuación de 15 puntos (con
establecimiento de un umbral mínimo de 10 puntos para pasar a la fase posterior). Y el informe técnico establece tres subcriterios de valoración, de los que sólo el primero tiene
encaje en el PCAP, siendo novedoso el segundo y, consecuentemente, también el tercero (en cuanto que entraña una valoración conjunta de los dos anteriores).
No es que el informe atribuya peso específico a criterios secundarios de un criterio de adjudicación previamente establecido en el Pliego, sino que fija ex novo dos subcriterios de valoración no contemplados en el Pliego y, hasta entonces, desconocidos para los licitadores. Por ello, no se cumplen los requisitos que enumera, a estos efectos, la sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2005, pues:

- El informe de valoración técnico modifica el único criterio de valoración sujeto a juicio de valor recogido en el apartado L del Cuadro de características, al introducir un criterio
distinto no recogido en el PCAP (aportación de maquinaria y medios auxiliares que aporten un valor adicional y añadido respecto de lo estrictamente exigido en el PCAP), y
otro nuevo criterio que tampoco prevé el Pliego como es la valoración de conjunto de los medios técnicos de los apartados A) y B).
- En la medida en que introduce y valora, sorpresivamente, criterios de adjudicación no previstos en el PCAP, contiene elementos que, de haber sido conocidos por los
licitadores al tiempo de haber preparado sus ofertas, habrían podido influir en su contenido. Efectivamente, de haber conocido las empresas licitadoras que se iba a
valorar la aportación de maquinarias y medios auxiliares distintos de los estrictamente necesarios para la correcta ejecución del contrato, con toda probabilidad los habrían
ofertado, bien por disponer de los mismos, bien por comprometerse a aportarlos mediante un compromiso de adscripción de medios materiales, al amparo del artículo
64.2 del TRLCSP.

Es indudable que la valoración de los subcriterios B) y C) en el informe técnico asumido por la Mesa de Contratación produce un efecto discriminatorio en perjuicio de algunos licitadores.

La empresa recurrente obtiene una valoración excelente en el apartado A) de su oferta, que se considera “muy práctica y aplicada a las tareas descritas en el pliego de prescripciones técnicas”, afirmación que debería implicar el reconocimiento de la suficiencia de su oferta técnica. Pero la falta de aportación de maquinaria y medios auxiliares “de valor adicional al exigido en el pliego” determina, de acuerdo con los criterios establecidos en el informe técnico de valoración asumido por la Mesa, no ya que se reduzca la puntuación total asignada a su oferta técnica, sino que resulte excluida de la licitación, al no superar el umbral mínimo de 10 puntos exigido en el PCAP para pasar a la siguiente fase de la licitación. El hecho de que el PCAP establezca un umbral mínimo de puntuación en la valoración de los criterios sujetos a juicio de valor exigía extremar el rigor en dicha valoración subjetiva y en los criterios de adjudicación aplicados, pues de la misma dependía no sólo la posibilidad de obtener 15 puntos en el apartado de valoración técnica sino la exclusión de la licitación si, con base en esa valoración subjetiva, no se
alcanzaban los 10 puntos exigidos en el Pliego.

Por lo demás, ni el PCAP ni el informe de valoración especifican los coeficientes de puntuación correspondientes a cada uno de los tres subcriterios de valoración que, sin base concreta en el PCAP, se ha decidido tomar en consideración tras la presentación de las ofertas, lo que incrementa la inseguridad jurídica, por quedar a la entera libertad de la Administración contratante la asignación de puntuaciones.
Cabe añadir que el subcriterio B) del informe técnico entraña, de facto, una mejora que debería haberse configurado expresamente como tal en el PCAP, siendo reiterado el criterio del Tribunal que exige que las mejoras se encuentren previstas en los Pliegos de forma clara y precisa. Y, como tal mejora, su eficacia debería ser la de incrementar la puntuación de las empresas que las oferten, pero no dar lugar a la exclusión de empresas, aun no ofertándolas, cumplen los requisitos técnicos exigidos en los Pliegos (subcriterio A).

La consecuencia derivada de las circunstancias anteriores es la nulidad de pleno derecho de la adjudicación y del procedimiento de contratación.

Como el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones (Resolución 69/2012, de 21 de marzo, 207/2013, de 5 de junio), “las cláusulas que pueden dar lugar a una valoración de las ofertas contrarias a los principios de igualdad y de trato no discriminatorio han de calificarse como nulas de pleno derecho, ‘...porque basta con que permitan la posibilidad de una aplicación discriminatoria para que deban considerarse afectadas por el vicio de nulidad absoluta’.”

No se discute que pueda ser conveniente para el órgano de contratación efectuar una licitación en la que, por razones económicas y de interés público, se reduzcan los efectivos necesarios para la prestación del servicio. Lo que no resulta admisible es que dicha circunstancia, si es relevante para el órgano de contratación y ha de ser determinante a efectos de decidir la adjudicación, no se recoja expresamente como criterio de valoración, permitiendo su conocimiento previo por todos los licitadores en condiciones de igualdad y transparencia.
Todo ello conlleva la procedencia de estimar el recurso con expresa declaración de nulidad de la adjudicación (y del acto de exclusión previo), y la necesidad, en su caso, de poner en marcha un nuevo procedimiento de licitación en el que se tengan en cuenta las consideraciones que anteceden en cuanto a la aplicación de los criterios que dependan de un juicio de valor, sin que sea posible acordar la retroacción de las actuaciones por cuanto que, al haberse abierto el sobre de la oferta económica de una de las empresas licitadoras, ello vulneraría el secreto de las proposiciones (entre otras, Resoluciones 132/2011, de 4 de mayo, 166/2013, de 8 de mayo, 467/2013, de 23 de octubre, ó 590/2013, de 4 de diciembre).