•  Más información: Resolución 28/2012 (descarga de PDF de la Junta de Andalucía) (Ver con la misma doctrina Resolución 29/2012 , y Resolución 30/012).

La mesa de contratación constituida para la adjudicación de XXXX acordó la exclusión de una empresa en el procedimiento de adjudicación del contrato, por haber presentado en el sobre número uno (documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos) documentación exigida en el sobre número dos (proposición técnica), en concreto, datos referidos a la propuesta de funcionamiento y coordinación.

Según la Mesa "la información aportada en los documentos permitía extraer conclusiones en cuanto  a disponibilidad, equipos y recursos, plan de trabajo en las distintas fases del desarrollo de la campaña, compromisos a asumir en su ejecución, actuaciones para llevar a cabo con eficacia los servicios, capacidad de respuesta..., extremos todos ellos que forman parte del conjunto de criterios de adjudicación del contrato."

El artículo 145.2 del TRLCSP (anteriormente, artículo 129.2 de la Ley de contratos del Sector Público) establece que “Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 182 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo”.

Asimismo, el artículo 160.1 del TRLCSP (anteriormente, artículo 144.1 de la Ley de Contratos del Sector Público) establece para el procedimiento abierto que “El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el artículo 146, - documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos -, que deberá presentarse por los licitadores en sobre distinto al que contenga la proposición. Posteriormente procederá a la apertura y examen de las proposiciones (...)”

Finalmente, el artículo 22 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, al establecer las funciones de la mesa de contratación en el procedimiento abierto, prevé la calificación de la documentación general acreditativa de la capacidad y solvencia como actuación previa a la apertura de las proposiciones presentadas dando a conocer su contenido en acto público.

De los preceptos citados, se deduce con total claridad que la documentación general que acredita el cumplimiento de los requisitos previos ha de presentarse en sobre separado de aquél que contenga la proposición, debiendo calificarse previamente aquella documentación antes de proceder a la apertura y examen de la proposición, la cual se mantendrá secreta hasta ese momento procedimental. 

Si se admitiera en la licitación a aquellas empresas que incumplen la obligación legal de presentar la documentación general del artículo 146 y la proposición en sobres separados, aparte de vulnerarse el principio de secreto de la oferta, se permitiría anticipar el conocimiento de aspectos de la proposición de unos licitadores que no es posible conocer respecto del resto y potencialmente podría beneficiarse al licitador que incumple la norma frente al que acata la misma presentando correctamente en sobres separados la documentación general y la relativa a su oferta, con todo lo que ello supone de infracción del principio de igualdad de trato y no discriminación consagrado en el artículo 1 del TRLCSP.

Y es que, aún cuando se pudiera argüir que aquel conocimiento anticipado no coloca en posición de ventaja al licitador incumplidor frente al resto al no influir en la valoración de las ofertas, lo cierto e incuestionable es que revela datos de la proposición en un momento procedimental en que la oferta debe ser aún secreta para todos y por tanto, también para la mesa de contratación que, además, es el órgano competente para su valoración conforme al artículo 160.1 del TRLCSP. 

La posición aquí mantenida es la que, además, sostienen la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado –informes 43/02 y 20/07- y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales – resoluciones nº 146 y 147, ambas de 2011-. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2009 (RJ20098076), con referencia al anterior marco legislativo contractual, señala que “Ciertamente la norma legal aquí aplicable, art. 79.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, reproducida en los artículos 79.1 y 80.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, impone el carácter secreto de las proposiciones. Se trata de garantizar no solo la igualdad entre los licitadores sino también de evitar que el poder adjudicador, o administración contratante, conozca su contenido con anterioridad al acto formal de apertura de las ofertas favoreciendo una determinada adjudicación en razón a ese conocimiento previo. Mediante tal exigencia se pretende que el proceso sea objetivo y desarrollado con absoluta limpieza sin interferencias. Por ello cuando se quebranta el secreto de la proposición la nulidad del procedimiento constituye la consecuencia inevitable (...)”