La STS 3592/2023 -ECLI:ES:TS:2023:3592, de 25 de julio, ha resuelto el recurso de casación interpuesto con el Consell Insular de Mallorca contrata la STSJ de las Islas Baleares que había ratificado sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo, sentencias todas ellas que no consideraron motivado ni ajustado a Derecho el rescate de una concesión de una carretera de peaje así como la indemnización que proponía el Consell de 16.282.000€.

La concesión se inició en 1988 y por un plazo de 28 años que luego se prorrogó hasta el 30 de junio de 2022 para materializar compensación por reequilibrio económico. El TS precisa que la normativa de aplicación por la Ley 8/1972 de 10 de mayo de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero y la normativa contractual vigente en el momento de adjudicación de la concesión (noviembre de 1988) que era el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado.

El TS recuerda que, aunque no es de aplicación al caso, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en su artículo 279 ha matizado mucho más (respecto la normativa anterior), al exigir la concurrencia de dos requisitos: por un lado, la existencia de un interés público ("El rescate de la explotación de las obras por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, adoptada por razones de interés público, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular, para su gestión directa por la Administración") y, además, que se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.

El rescate tiene fundamento según invoca el Consell Insular para suprimir el peaje e igualar en el trato a todos los ciudadanos en el uso de todas las carreteras insulares.

La STS ha definido el carácter del interés público que debe concurrir que justificaría el rescate de la concesión. En FJ 3º afirma:

“La Administración tiene la potestad de rescindir unilateralmente un contrato suscrito por ella, pero dicha posibilidad está vinculada a la concurrencia de un interés público dado que la Administración, como gestora de los intereses públicos vinculados a la ejecución del contrato administrativo, no puede venir obligada por el pacto celebrado si ello va en perjuicio del interés público que se pretendía satisfacer con la ejecución del contrato en los términos pactados".

Ahora bien, el ejercicio de esa facultad o potestad, además de estar sujeto a un determinado procedimiento, está delimitada por factores sujetos a control, cuales son que su ejercicio se justifique por razones de interés público, que ese interés exista y sea adecuado para justificar esta decisión y esté debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diferente respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente. El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión, pues ello implicaría la posibilidad de rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.”

No concurren las condiciones de ese interés público en le rescate de la concesión objeto de controversia. No se justifican se justifican las razones por las que el acuerdo del rescate no podía esperar a la conclusión del plazo de la prórroga (30/06/2022) cinco años después de que se acordase el rescate, una bonificación a favor de los residentes de determinados municipios que deben utilizar la autopista con mayor frecuencia no podría considerarse una razón de trato discriminatorio carente de justificación objetiva que avale el interés público en el rescate.

En FJ 5º el TS afirma : “En respuesta a las cuestiones que presentaban interés casacional ha de afirmarse que el interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.

Tras la modificación operada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional. Y corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias que acaban de señalarse respecto del interés público invocado”.

___________________

Criterios jurisprudenciales del Alto Tribunal de gran interés estableciendo condiciones para el rescate concesional de carácter interpretativo que aplicando la normativa de aplicación según el tiempo de adjudicación de la concesión quizás es excesivamente restrictiva de la facultad “discrecional” de la Administración concedente de acordar el rescate si bien realmente decidirlo cinco años antes de la extinción de la concesión que llevaba operativa más de treinta años supone la obligación de una motivación reforzada.

Doctrina difícil que pivota sobre un concepto jurídico indeterminado que es casi como un fluido como es el concepto de “interés público” y a partir de ese concepto tan maleable e inaprensible se refuerza la exigencia que el interés público para justificar el rescate debe ser “diverso” respecto del que sirvió para otorgar la concesión todo en un negocio jurídico de larga duración, periodo largo en que la causa del negocio, el “interés público”, puede variar movido por causas de muy diversa índole en un mundo en plena crisis ambiental, económica y envuelta en una transformación cultural y social.

No se entra en considerar la función de la indemnización del concesionario en el rescate sino en reforzar el control de las facultades “discrecionales” de la Administración concedente.

En todo caso y, sin lugar a dudas, una STS que debe ser leída y considerada con gran interés.

Puede accederse al texto íntegro aquí.