• Más información. Resolución 258/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales - Descargar PDF.

«En cuanto a la restricción por razón del territorio, hemos resumido nuestra doctrina en las recientes resoluciones 822/2015, de 11 de septiembre, 967/2015, de 23 de octubre. 

Así hemos señalado que tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) como la jurisprudencia se han pronunciado imponiendo la proscripción de aquellas previsiones en los pliegos que pudieran impedir la participación en las licitaciones o la obtención de ventajas injustificadas en la valoración de las ofertas, si estas circunstancias  se fundan únicamente en razones de arraigo territorial, siendo nulas las previsiones de los pliegos fundadas únicamente en razones de arraigo territorial que pudieran impedir la participación en las licitaciones. 

De igual modo la “guía sobre contratación pública y competencia” aprobada por la Comisión Nacional de la Competencia, organismo hoy subsumido en la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato. 

También hemos señalado que la citada doctrina tiene su plasmación positiva en el artículo 18.2.a) de la LGUM, en el que se afirma que serán consideradas “actuaciones que limitan la libertad de establecimiento y la libre circulación” los “requisitos discriminatorios (...) para la adjudicación de contratos públicos basados directa o indirectamente en el lugar de residencia o establecimiento del operador” y, en particular, “que el establecimiento o el domicilio social se encuentre en territorio de la autoridad competente o que disponga de un establecimiento físico dentro de su territorio”. 

Sobre la base de las tales consideraciones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como condición de actitud o criterio de adjudicación de los contratos administrativos. En definitiva, y tal y como se concluye en el Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la JCCA, “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”, circunstancias que “igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”. 

Hemos puesto de manifiesto la necesidad de ser especialmente vigilante a cualquier restricción a la libre concurrencia fundada directa o indirectamente en el denominado arraigo territorial. 

Es por tanto necesario tener en cuenta a la hora de examinar las cláusulas prescripciones de los pliegos el principio de no discriminación, recogido en los artículos 18, 26, 56 y 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), los principios de libre concurrencia y no discriminación consagrados en los artículos 1 y 139 del TRLCSP, y la LGUM. 

Así el TFUE prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad, exige que en el mercado interior esté garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales, prohíbe las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Unión para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un Estado miembro que no sea el del destinatario de la prestación y, en fin, garantiza que el prestador de un servicio pueda, con objeto de realizar su prestación, ejercer temporalmente su actividad en el Estado miembro donde se lleve a cabo la prestación, en las mismas condiciones que imponga ese Estado a sus propios nacionales. 

El artículo 1 del TRLCSP establece que “la presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos”, y el artículo 139 que “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”. 

En fin, ha de tenerse en cuenta que el artículo 9.2.c) de la LGUM impone a las autoridades competentes –por tanto al órgano de contratación y también a este Tribunal–, el deber de garantizar la observancia de los principios de no discriminación, cooperación y confianza mutua, necesidad y proporcionalidad de sus actuaciones, eficacia en todo el territorio nacional de las disposiciones y medios de intervención, simplificación de cargas y transparencia, en la documentación relativa a los contratos públicos, incluidos los pliegos y sus cláusulas.»