El TJUE ha dictado Auto de 31 de marzo de 2023 en el asunto C-676/20, Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) y Consejería de Sanidad de la Diputación General de Aragón.

El Auto resuelve cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el litigio entre la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) y la Consejería de Sanidad de la Diputación General de Aragón en relación con la legalidad del Decreto 62/2017, de 11 de abril, del Gobierno de Aragón, sobre Acuerdos de Acción Concertada de Servicios Sanitarios y Convenios de Vinculación con Entidades Públicas y Entidades sin Ánimo de Lucro (Boletín Oficial de Aragón, n.º 76, de 21 de abril de 2017.

El preámbulo de esta Ley contiene el siguiente pasaje:

«La filosofía que subyace en la presente Ley […] es simple: si un operador económico aspira legítimamente a obtener un beneficio empresarial, un lucro, como consecuencia de su colaboración con la Administración pública en la prestación de servicios a las personas, solo podrá hacerlo en el marco de un proceso de contratación. Solo desde la gestión solidaria, sin ánimo de lucro, de estas prestaciones podrá colaborarse con la Administración bajo la forma de acción concertada.»
El artículo 3 de la referida Ley, que se titula «Concepto y régimen general de la acción concertada», dispone:
«Los acuerdos de acción concertada son instrumentos organizativos de naturaleza no contractual, con las garantías de no discriminación, transparencia y eficiencia en la utilización de fondos públicos, que atienden a la consecución de objetivos sociales y de protección ambiental, a través de los cuales las Administraciones públicas competentes podrán organizar la prestación a las personas de servicios de carácter social o sanitario cuya financiación, acceso y control sean de su competencia, al producirse una mejor prestación conforme a los citados objetivos, ajustándose al procedimiento y requisitos previstos en esta ley y en la normativa sectorial que resulte de aplicación.»

La ASADE interpuso ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, órgano jurisdiccional remitente, un recurso mediante el que solicita la anulación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Aragón que permite celebrar acuerdos de acción concertada con entidades sin ánimo de lucro, a saber, el Decreto 62/2017, la Orden de 21 de julio de 2017 y la Orden de 21 de agosto de 2017. En apoyo del recurso, la ASADE alega que esa normativa es contraria al Derecho de la Unión porque los procedimientos de acción concertada que establece son procedimientos de adjudicación análogos a los de los contratos públicos de servicios a los que solo pueden optar las entidades sin ánimo de lucro, cuando de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la posibilidad de que un poder adjudicador otorgue directamente contratos públicos se circunscribe a las organizaciones de voluntariado y por razones de eficiencia presupuestaria y financiera.

Tras dictarse la sentencia de 14 de julio de 2022, ASADE (C 436/20), el Tribunal de Justicia preguntó al órgano jurisdiccional remitente si deseaba mantener la presente petición de decisión prejudicial, habida cuenta de la conexión entre el presente asunto y el que había dado lugar a dicha sentencia.

El Tribunal mantuvo algunas preguntas de la cuestión prejudicial inicial que ahora ser resuelven. Fundamentalmente, se vuelve a plantear la posibilidad de la reserva en exclusiva a la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro excluyendo las de carácter privado que no tengan ese carácter y el tribunal responde acompañando sus reflexiones de determinados condicionantes. Así, afirma en considerando 50 :

“En el presente caso, siempre y cuando el órgano jurisdiccional remitente compruebe que así es, el recurso exclusivo a las entidades privadas sin ánimo de lucro para garantizar la prestación de los servicios sociales y sanitarios que pueden ser objeto de un acuerdo de acción concertada parece estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema de asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario, por entidades constituidas esencialmente para servir al interés general y cuyas decisiones no se guían, como señala el Gobierno español, por consideraciones puramente comerciales (véase, en este sentido, la sentencia ASADE I, apartado 90 y jurisprudencia citada)”.

Y, seguidamente en considerando 51,: “Cuando está motivada por tales consideraciones, la exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos que tienen por objeto la prestación de tales servicios no es contraria al principio de igualdad, siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema (sentencia ASADE I, apartado 91 y jurisprudencia citada).”

Definitivamente, el Auto declara:

Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE,
deben interpretarse en el sentido de que
no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, con observancia de los principios de publicidad, de competencia y de transparencia, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales o sanitarios de interés general, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, cuando la utilización de tales acuerdos persiga satisfacer objetivos de solidaridad, sin mejorar necesariamente la adecuación o la eficiencia presupuestaria de la prestación de dichos servicios respecto del régimen de aplicación general a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, siempre que,

• por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y,
• por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en particular, en el artículo 75 de la mencionada Directiva.

Debe destacarse que todas las consideraciones jurídicas del TJUE que se vierten en este Auto pivotan considerando la acción concertada con entidades sin ánimo de lucro en el marco de la directiva 2014/24, llegando a afirmar en considerandos 57 y 58 que,

“ En el presente caso, del artículo 4 d) de la Ley 11/2016 y del artículo 7.6 del Decreto 62/2017 parece desprenderse que la publicidad de los anuncios de licitación de que se trata se garantiza únicamente mediante la publicación en el Boletín Oficial de Aragón y en el Portal de Transparencia del Gobierno de Aragón.

Por consiguiente, de ser así, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente, tal publicación no constituiría una medida de publicidad conforme con el artículo 75 de la Directiva 2014/24.”

Puede accederse al texto íntegro aquí.